ב"ה
תיק 1506736/1
בבית הדין הרבני נתניה
לפני כבוד הדיינים:
הרב שניאור פרדס – ראב"ד, הרב פנחס מונדשיין, הרב בצלאל ווגל
המבקש: פלוני
נגד
המשיבה: פלונית
הנדון: שטר קידושין שנכתב בכתב יד המקדש
פסק דין
האיש הגיע לביה"ד ביום כ"ב בכסלו תשפ"ה (23/12/2024) כשברצונו לברר האם תפסו קידושיו אם לאו.
ספור המעשה כפי שיצא מפי האיש:
"בקצרה, אני בן 53 לפני כ-6.5 שנים הכרתי מישהי שכנה, שכבר מכירים 40 שנה, לא היינו בקשר, התחלנו לדבר אז, פעם פעמיים שלוש, הסברתי לה שאני אדם דתי, נפגשנו הייתה הולכת חוזרת גרה רחוב אחריי, החלטנו שרוצים להיות ביחד, היא לא רצתה לשמוע רבנות, אמרתי אני אדם דתי, אמרתי מסכת קידושין אני צריך לתת לך שטר כמו שצריך כך עשינו, לפי מה שצריך לפי מסכת קידושין אבל בחדר שלנו בבית הקירות לבד, כתבתי לה מה שצריך".
לפי דבריו כתב לאותה אישה על נייר ומסר לה אותו בתור שטר קידושין ללא נוכחות עדים, לשאלת ביה"ד מה כתב על אותו נייר, השיב: "או התקדשי לי בשטר זה או הרי את מקודשת לי משהו כזה".
פרטים נוספים שהצטברו בהמשך הדיון יידונו לקמן, אולם ראשית נדון בידוע עד כאן.
הנקודות העומדות לפנינו לחקירה הינן:
- האם מועיל מהתורה לקדש בשטר קידושין ללא עדים החתומים עליו?
- האם מועיל מהתורה לקדש בשטר קידושין ללא עדים הרואים את מסירתו?
- במידה ומהני, יש לעיין האם יש צורך בכתיבת השטר כולו ע"י האיש או די בחתימתו?
- לחילופין, האם מהני כתיבת השטר כולו ללא חתימתו?
- האם מהני מסירת השטר ללא אמירת "הרי את מקודשת לי בשטר זה" בעת מסירתו?
הסבר כשרות שטר בכתב-ידו מהתורה לפי ר"מ
במקרה שלפנינו כתב האיש לאישה ומסר לה שטר שעליו כתב, לדבריו: "התקדשי לי בשטר זה", (לא ציין האיש האם בנוסף למה שכתב אף חתם אם לאו) בלא שהחתים עדים עליו וללא שראו עדים את מסירת השטר. אין בש"ס סוגיה העוסקת בשטר קידושין שנכתב בכת"י ללא עדים, אולם ישנה משנה העוסקת בדינו של גט אישה שנכתב בכת"י ללא עדים. במסכת גיטין דף פ"ו, בין שלושת הגיטין הפסולים רק מדרבנן נמצא "כתב בכת"י ואין עליו עדים", ויש לעיין בטעם כשרותו מהתורה, ורק לאחר מכן ניתן לדון אם טעמי הכשרו יהיו נכונים אף בשטר קידושין, או שמא יש לחלק ביניהם.
תוספות במסכת גיטין (דף ג' ע"ב ד"ה "שלשה") התקשו כיצד ר"מ הסובר ש"וכתב" (מהפסוק: "וכתב לה ספר כריתות"), היינו "וחתם", מכשיר גט מהתורה ללא חתימות עדים. תוספות לא התקשו מדוע השטר כשר מהתורה לדעת ר' אלעזר הסובר 'עדי-מסירה כרתי', שכן לפיו לכאורה באמת יצטרכו ע"מ, כפי שאכן אומר ר"א עצמו בהמשך אותה משנה "אע"פ שאין עליו עדים אלא שמסרו לה בפני עדים", (כאשר כוונתו במילים "אין עליו עדים" היא אף לשטר בכת"י כפי הבנת רש"י בסוגיה) אלא התקשו רק בדעת ר"מ.
והנה יש לדייק בשאלתם אליבא דר"מ, שכן לכאורה היה להם להקשות באופן פשוט, כיצד ר"מ הסובר "עדי חתימה כרתי" ואין כוח לשטר לכרות בלא עדים החתומים בו, מכשיר שטר ללא עדים, ויש להקשות לשם מה נזקקו בשאלתם לציין כי משמעות "וכתב" בפסוק לר"מ הינה "וחתם"? הרי הצורך בעדי-חתימה לשטר, לפי ר"מ, אינו נגזר מהפסוק הספציפי שנכתב בגט אישה "וכתב", שנדרש רק כדי ללמדנו שדין "כתיבה" שבגט, לדוגמה לצורך "לשמה" (או לצורך שלא יהיה מחוסר אלא "כתיבה" ו"נתינה") נדרש בחתימה ולא בכתיבה, וזהו פרט שלא נדרש לכאורה לצורך שאלתם? ואכן, עיין ברש"י על המשנה שם בדף פ"ו ע"א בד"ה "ואם ניסת" (שבשיטתו נדון לקמן אי"ה) הסובר בתחילה שאכן ר"מ יחלוק על כשרות גט בכת"י, באמת נימק דבריו כפשטות הנ"ל בכך ש"ר"מ אמר עדי חתימה כרתי", בלא שהביא כלל את דרשת "וכתב היינו וחתם". ועיין לקמן מה שנוציא מדיוק זה שעולה ממחלוקת רש"י ותוספות.
הסבר תוספות לפי הבנת הב"י והנפקא מינה לנדון דידן
תוספות הנ"ל ביארו "דכיון שהבעל עצמו כתב אין לך חתימה גדולה מזו", סתמו ויש לעיין בכוונתם. ה'בית-יוסף' באה"ע סימן ק"ל סעיף כ' ד"ה "וצ"ל" לומד בכוונתם, שבאו לומר שכתב-ידו הרי הוא כמאה עדים, היינו, דין "הודאת בעל דין כמאה עדים". הב"י תמך הבנתו בדברי רש"י בגיטין דף פ"ו ע"א שם כתב שכת"י כמאה עדים, ומשמע דכוונתו לדין 'הודאת בעל דין' עליו נכתב ביטוי זה "כמאה עדים דמי" (וכמו שנראה שם בהגהת הב"ח על רש"י אות א' שכתב שדברי רש"י אלו אינם מרש"י אלא הם הגה"ה שהובאה מתוספות הנ"ל, מכאן שהב"ח ג"כ הבין את תוספות שכוונתם לדין הודאת בעל דין, כב"י).
לכאורה הבנתו קשה מאד, שכן לפי"ז נמצא שתוספות סותרים את שיטתם אותה כתבו שם בגיטין דף ד' ע"א, לפיה בגט לא מהני 'הודאת בעל דין' שכן חב לאחריני בכך שאסרה לכהן (שלא למשל, כדברי הרשב"א ליבמות דף ל"א ע"ב בשיטה אחת, שלמד שמהני בגט הודאת בעל דין ואינו חב לאחריני).
אם אכן ננקוט כי מחלוקת תוספותים לפנינו (דבר, שכאמור קשה לומר כשמדובר על שני דיבורים בתוספות הסמוכים זה לזה) במה חלק תוספות "שלנו" על זה שבדף ד?
נראה ללמוד בטעמו מדוע אין בזה משום "חב לאחריני", ולומר, שאף שנאסרת בגירושיה לכהן מ"מ האיסור לכהן הינו תוצאה ונגזרת מהודאתו שגירשה ולא מעצם הודאתו. היינו, שלא כמו בקידושין שם אומרת הגמרא בקידושין דף ס"ה מפורשות כי אינו נאמן לומר שקידשה, שהרי חב בזה לאחריני, שם הודאתו כי קידשה הרי היא הודאה על עצם חלות האיסור לאחרים ואיסור קרובים שזהו עצם עניין הקידושין "דאסר לה אכו"ע כהקדש" ולא רק פועל יוצא מכך, שלא כבגירושין שם עצם גירושיה אינו יצירת איסור לכהן אלא התרתה לשוק, אולם מדין הכהונה אסרה התורה לכהן לשאת גרושה. וכך אפשר לומר אף ברש"י הנ"ל בדף פ"ו (אם נלמד בו כפי שלמד בו הב"י הנ"ל ועיין לקמן שנלמד בו שונה), עוד י"ל בטעמם של תוספות באופן אחר, ולפיו, איסורה לכהן למעשה אינו מתחדש עם הגירושין אלא כבר קודם לכן הייתה אסורה על כל העולם, ובכללם כוהנים, מדין אשת-איש, כך שהגירושין לא יצרו חובה לכוהנים (למרות זה שאיסורה לכוהנים בתור אשת-איש יש לו קיצבה עד התאלמנותה, משא"כ איסורה להם בתור גרושה).
והנה לפי הבנת הב"י בתוספות, ברור הוא שבנדו"ד, כת"י בקידושין לא יהני כלל, שהרי בקידושין ודאי הוא שלא מהני הודאת בעל דין שהרי חב לאחריני, כדברי הגמרא בקידושין דף ס"ה ע"ב, נמצא שלפי הבנת הב"י בשיטת תוספות, שטר קידושין בכת"י לא יהני אף מהתורה לא לפי ר"מ כאמור, כי אין בזה הודאת בעל דין ואף לא לפי ר"א הדורש עדי-מסירה.
אולם קשה, וכאן הקושי הנוסף על הבנת הב"י בתוספות, דחזינן שתוספות עצמם ביבמות דף ל"א ע"ב בד"ה "למעוטי" מסתפקים בשאלה זו, אם מהני כת"י בקידושין, וכפי שנדון בדבריהם להלן, ולפי הבנת הב"י לא מובן מדוע הסתפקו? (ועוד יותר קשה, דעיין שם בתוספות דנראה לדייק בדבריהם שהיה פשוט להם שמהתורה ודאי מהני כת"י בקידושין, ואי"ה נכתוב בזה בהמשך).
על-מנת לתרץ קושי זה נצטרך לבוא ולחלק ולומר, דמה שסברו תוספות שלא מהני הודאת בעל דין בגירושין כי חב לאחריני, הרי זה רק במה שנוגע לנאמנות הודאתו לעצם מעשה הגירושין שהוא בכך אוסר אותה לכהן, ולזה בעי עדי קיום ולא הודאת בעל דין. אולם אנו דנים כעת על הצורך בעדי הגט עצמם לשם הכשר הגט, ובעצם הכשרו אין משום חב לאחריני, שהרי עדיין לא נעשתה מגורשת בכך, אלא רק במסירתו מידו לידה. אם כנים אנו בזה הרי שבכך תתורץ אף השאלה הקודמת על הב"י בדבר הסתירה שבין ד"ה בתוספות ביחס לגירושין, ולפי"ז יסברו תוספות שאין לחלק בין גירושין לקידושין בעניין זה, אלא בין עדות לצורך יצירת שטר הקידושין או הגט לבין נאמנות על הגירושין והקידושין עצמם. זאת אמרנו כדי לתרץ את דרכו של הב"י אולם לענ"ד הוא דוחק.
פירוש אחר בדברי תוספות – או שאין צריך בעדים או דהוי כעדים
לכן, אלמלא דברי הב"י, נראה שכוונתם שונה, ולא התכוונו ל"הודאת בעל דין" שלא הזכירו אותו כלל, ומסתבר שאם לכך כיוונו היה להם להזכירו שהרי זה דין המפורסם בשמו. אלא, בעוד שלהבנת הב"י בהם, באו לומר שכת"י הרי זה כעדים, שהרי "הודאת בעל דין כמאה עדים דמי", נראה שבאו לומר שבכת"י אין-צורך בעדים, זאת ניתן להבין, אם נלמד שעדות העדים בשטר היא על-כך שהשטר נכתב מדעת המתחייב (עיין בנתיה"מ חו"מ סימן מ"ו ס"ק כ"ו וסימן ל' ס"ק א' ועיין בזה לקמן ביתר אריכות). אולם מה צורך יש בזה כאשר אנו רואים את דעת המתחייב במו עינינו, בזה שהשטר נכתב על-ידו ומכך דעתו נראית בבירור גמור, בכה"ג איננו זקוקים לעדים חיצוניים שילמדו אותנו מה שאנו רואים בעינינו "ולא תהא שמיעה גדולה מראיה".
כיוצא בזה לימדנו הגר"ח הלוי בספרו בתחילת הלכות גירושין (בד"ה "ובפרק ג' מהלכות אישות"), שכתב שכדי ליצור שטר אין צריך דווקא נאמנות של 'עדות' כדי להפכו לשטר, אלא די לנו גם בנאמנות והוכחה שאיננה עדות, ובלבד שתהיה מצויה בתוך השטר עצמו ולא מחוצה לו, והוכיח את יסודו זה מדין שטר בכתב-ידו, וזה כנ"ל, שאמנם בשטר זה אין עדות, אך לא צריך עדות[1].
אולם אף כי ההסבר הנ"ל בתוספות מובן מאד מסברא, בכל-זאת, נלענ"ד שמדקדוק דבריהם בשאלתם, וכפי שפתחנו בזה לעיל, יותר מדוקדק להבין בהם באופן שלישי, והוא שאין כוונתם לומר שאיננו זקוקים לחתימת עדים, אלא שהכתיבה עצמה היא כחתימת עדים.
מהדקדוק שדקדקנו בשאלתם, שלא הפריע להם הא דסבר ר"מ ש"עדי חתימה כרתי", נראה כי תוספות כבר ידעו בשאלתם את הסברא הנ"ל שדי בכך שאנו רואים את דעתו מעצם כתב-ידו, ללא צורך בעדים מבחוץ, כדי ליצור שטר, לכן לא שאלו סתם כיצד לר"מ שסבר שע"ח עושים את השטר, ניתן ליצור שטר ללא עדים, כפי שנקט רש"י בגיטין פ"ו. מה שהוקשה לתוספות הוא דבר אחר, והוא, שאמנם אנו רואים את דעת המתחייב מעצם השטר שכתב, אולם הרי "וכתב -היינו וחתם", והתחדש בזה שעלינו לראות את דעת המתחייב דווקא מכוח חתימות עדים ולא מכוח כתיבתו שלו, דזה דין "וחתם", וכיצד הוא קיים כאן?
לזה חידשו תוספות "אין לך חתימה גדולה מזו", חידשו תוספות שכתב ידו נקרא "חתימה" מפני שכל כתב המאשר את השטר ומלמד על כך שהבעל הוא זה שכתבו נכלל בהגדרת "חתימה" וממילא נכלל ב"וכתב", שהרי עניינם של עדי החתימה הוא להעיד שהבעל כתב.
נמצא שלדעת תוספות, אף שמצד הדרישה לעדי חתימה ע"מ לעשותו לשטר, די מסברא בכך שכתב הבעל בכת"י, מ"מ הדרישה בגט אישה ל"וכתב" היינו "וחתם" היא מעבר לדרישה בכל שטרות. יסוד לדברים אלו ש"וכתב" בגט, דורש יותר ממה שדורשים עצם עדי החתימה בכל שטר, ולכן לא די בכך שהתקיימה דרישת עדי החתימה אלא בעינן אף לדין "וכתב", ניתן להוציא משיטת ר' יהודה הסובר (בגיטין דף ד') כי "וכתב" מתייחס גם לכתיבה וגם לחתימה, ושניהם בעינן למשל לדין "לשמה", אף שסובר שעדי-חתימה כרתי. היינו, אף שסבר שעדי חתימה כרתי, אין זו סיבה ש"וכתב" מתייחס רק לחתימה שכורתת אלא גם לחלק שאינו עיקרי בגט.
אמנם, רש"י בדף פ"ו שראה בעיה לשיטת ר"מ בדין גט בכת"י רק מצד שעדי חתימה כרתי, ילמד שכדי ליצור שטר יש צורך דווקא באישור עדים, ולא כל הוכחה ונאמנות אחרת וכפי שאי"ה נרחיב בהמשך.
נראה שמעבר לדיוק בדברי תוספות, ישנה סיבה נוספת ללמוד בהם כי כת"י הוי עדים ולא שאין צורך בעדים, וזאת כשניכנס יותר לשאלה על מה עדי השטר מעידים.
יש לעיין בשאלה, על מה בדיוק עדי השטר מעידים. נתיה"מ בסימן מ"ג סק"ו כותב:
"דהא בכל שטר העדים אין מעידים על ההלוואה, רק כיון שמעידין שנכתב בציווי הלווה אנן עדי מסירה אנן כמ"ש הפוסקים, מטעם דהאיך בא ליד המלוה וע"כ מסרו לו…".
היינו, מכך שציווה המתחייב לעדים לחתום אנו רואים את דעתו, אולם כאשר מלווה מגיע עם שטר הלוואה לביה"ד, מנין להם שאכן בסוף הלוה לו, הרי השטר נעשה לפני שהלווה לו בפועל, ומנין לנו שאחר שנכתב באמת הלווה לו? הנתיבות הנ"ל ביאר שעל-כך באמת יש רק אומדנא, מכך שהשטר מצוי כעת ביד המלווה ע"כ שהלוה לו, דאל"כ הלווה לא היה מוסר לו את השטר, ולפי"ז נמצא שגבייה בשטר מבוססת על אומדנא ולא על עדות.
אולם הנתיבות עצמו במקום אחר, בסימן מ"ו ס"ק כ"ו כתב:
"ונראה דשאני שטר, לא מבעיא למאן דס"ל כותבין שטר ללווה בלא מלוה דבעינן או שטר הקנאה או שיראו המסירה א"כ חתימתן שבשטר הוי כמעידים על המעשה שפלוני חייב לפלוני, דהיינו שמעידין בחתימתן שראו הקנין או המסירה".
גם הגר"ח הלוי בספרו בהלכות עדות פ"ג ה"ד בד"ה "והנה" כתב:
"הרי כל עדי חתימה אינם יודעים כלל מגוף הגו"ק (גירושין וקידושין) וליכא רק הגדתן שמעידין על הגט או על השטר ובע"כ צ"ל דזהו גזה"כ דהגדתן שבשטר משויא ליה שטרא וחשיבא גם עדות ראיה על גוף המעשה".
לפיהם, זהו דין "הלכתא דשטרות", שהשטר עצמו מעיד על ההלוואה, פרשת שטר מורה כי כאשר יהיה בידי המלווה שטר הוא יעיד על ההלוואה ולעדי השטר יהיה דין עדי ראיה על גוף ההלוואה וכן לעדי הגט יש דין עדי גירושין אף שלא ראו את הגירושין ויל"ע הרבה בהבנת גדרם של דברים ולקרבם אל השכל, אף שהגר"ח כותב כי "גזה"כ" היא.
לפי"ז, שאנו זקוקים ל"הלכתא דשטרות" כדי לגבות, מתי קיימת אותה הלכה? אם נסבור שהיא נוצרת רק כאשר מתקיים "וכתוב בספר וחתום והעד עדים", עדים ממש החתומים על השטר, הרי שבמקרה של כת"י, אף שבאמת אין לנו ספקות על הנכתב בשטר ואנו רואים בבירור את דעת המתחייב, כדרך הקודמת שבארנו בתוספות, מ"מ לא די בכך, כי עלינו לראות בשטר את הגירושין עצמם והתחדש שניתן לראות זאת רק בעדות השטר וזה יהיה שטר רק אם יחתמו בו שני עדים. כך נבין, מדוע רש"י ימאן בדרך תוספות ויצטרך לפסוק מפורש כדי ללמוד שכת"י כשר (שאז נאמר שהפסוק יחדש דהוי כעדים, כפי שנוכיח להלן, ונמצא דהוי שטר להלכותיו). לעומת זאת, תוספות למדו, כפי שלמדנו בהם בתחילה, שאין צורך בעדים אלא שיהיה מוכח מתוך השטר, יסברו שהעובדה שדברי השטר מוכחים היא עצמה עושה את השטר לשטר אף ללא עדים, אולם אם נלמד בהם כמסקנת דברינו נאמר שבאמת יש צורך בעדים אולם לאו דווקא עדים ממש אלא כל כתב שמאשר את השטר הרי זה כעדים, שאין צריך פסוק כדי לחדש זאת.
הצורך בעדי מסירה לר"א
תוספות ביררו איך מהני כת"י לדעת ר"מ, נראה בהם דלפי ר' אלעזר לא קשה כיצד כתב גט בכת"י, ונראה בהם, כפי שפתחנו, שלפי ר"א תתפרש המשנה באופן שהיו עדי-מסירה ומחמת אותם ע"מ כת"י כשר, ונמצא לפי"ז שלשיטת תוספות בגיטין דף ד' (דלא כרי"ף והרמב"ם) שלר"א לעולם בעינן עדי מסירה בגט ולא די בעדי חתימה, לא יועיל גט בכת"י כאשר אין ע"מ, דלא עדיף על שטר בעדי חתימה שלא מהני ללא ע"מ.
עיין בטור שפסק בחו"מ סימן מ' וסימן קצ"א שכת"י מהני בתור שטר קנין אף ללא ע"מ, ותמה עליו רע"א בכתב וחותם תניינא סימן ז' שהרי פסק כשיטת תוספות שלא מהני לר"א ע"ח ללא ע"מ, עיי"ש מה שחידש. אולם נצטרך לומר שהטור באמת לא פירש איך מהני הכשר כת"י כתוספות, אלא כרש"י שנדון בו לקמן לפיו אף לר"א יהני כת"י ללא ע"מ.
הצורך בעדי קיום על מעשה הגירושין
דעת ר"ת בתוספות בגיטין דף ד' שלר"מ אף שהגט מתכשר ע"י ע"ח, מ"מ בעינן בשעת הגירושין גם שני ע"מ לצורך קיום הגירושין. לפיו יצטרכו לכאורה גם בגט בכת"י עדי מסירה לצורך קיום הגירושין, אולם לדעת רוב הראשונים אין צורך בעדים נוספים על עדי החתימה, ועדי החתימה נחשבים כעדי קיום, ויל"ע האם בכת"י כן יצטרכו?
הפנ"י בדף ג ע"ב כתב שהטעם שלא צריך עדי קיום בשטר עם ע"ח הוא ששטר שאנו יודעים שנכתב ע"י הבעל וכעת אנו רואים אותו ביד האישה אנן סהדי שנמסר לה על ידו, והאנן-סהדי זה העדי קיום, (וכ"כ קצוה"ח בסימן רמ"א סק"א) ולפי"ז גם בגט בכת"י יש אנן סהדי שהבעל מסר לה את הגט ויועיל בתור עדי קיום, אולם הגר"ח הלוי בפ"ו מגירושין סבר שאנן סהדי ושאר הוכחות לא מהני בתור עדי קיום, ובעינן עדים, ובגט "השטר גופיה מעיד ע"ז שבא ליד האישה" אלא שכתב הגר"ח שלא רק עדים אלא "דבר שיש בו נאמנות מדין תורה", ונראה שכוונתו לכת"י.
שטר קידושין בכת"י לפי העולה משיטת תוספות
תוספות ביבמות דף ל"א ע"ב ד"ה "למעוטי" כתבו להסתפק בשטר קידושין שכתב בכת"י, והנה מדויק מדבריהם, שכתבו להסתפק אם כשר מדרבנן, שמדאורייתא למדו שהוא וודאי כשר, האם אכן כך ייגזר מהבנתם את סיבת כשרות כת"י בגיטין?
כבר הערנו שאם נתפוס בדבריהם כאן כהבנת הב"י והב"ח דהוי מטעם הודאת בעל דין, הרי שזה יהיה דווקא בגט, שם אינו חב לאחריני לחלק מהראשונים, או מטעם שי"ל שלעצם כשרות הגט לכו"ע לא מיקרי חב לאחריני (עיין בזה לעיל), אולם בשטר קידושין וודאי הוא שמיקרי חב לאחריני ולא מהני מדין הודאת בעל דין, וכדברי הגמרא המפורשים בקידושין דף ס"ה ע"ב, אמנם עדיין ניתן לחלק בדוחק וכפי שכתבנו לעיל ולומר שדברי הגמרא בקידושין שלא מהני מטעם הודאת בעל דין מתייחסים לעצם מעשה הקידושין שהוא יוצר בעצמו חבות לאחריני, שנאסרת לאחרים, אולם עדים הבאים לאשר את שטר הקידושין, הרי השטר לעצמו לא יוצר חבות לאחריני וממילא ניתן יהיה, גם לפי דרך הב"י בהם, להבין את תוספות ביבמות שהיה ברור להם שמדאורייתא מהני שטר קידושין בכת"י.
אולם אם נלמד בתוספות שלא כב"י, אלא כשתי ההבנות האחרות שהעלנו, הרי שיהיה הדבר מרווח מאד, כי אותה סברא שיש בשטר גיטין תהיה קיימת גם בשטר קידושין, ש"אין לך חתימה גדולה מזו", וכדרכים שהתבארו.
אמנם, עדיין יש לעיין, אף לפי הבנות אלו, דבגיטין התבאר שעלינו לראות את דעת המתחייב מתוך השטר וזה אנו רואים, אולם בקידושין הרי האיש אינו ה"מתחייב", אלא האישה, וכיצד נראה את דעתה שלה בזה שאנו רואים את דעתו שלו? אלא, כבר ייסדו רבותינו כי איננו צריכים דווקא את דעת ה"מתחייב", אלא את דעת "בעל השטר" שהוא עושה השטר, שהוא הבעל (אלא שבד"כ בעל השטר הוא המתחייב). אמנם עדיין קשה, שהרי בעינן ששטר קידושין ייעשה גם מדעת האישה, כמבואר בקידושין דף ט' ע"ב, ואת דעתה איננו רואים מתוך הכתב שלו וחסרה עדות על כך.
אך לכאורה י"ל שדברי התוספות ביבמות אינם עניין לשיטתם בגיטין, כי ניתן ללמוד שדבריהם ביבמות הם להלכה שהרי קיי"ל הלכה כר"א ולשיטתו לא מהני כת"י ללא ע"מ שהרי לשיטתם אפילו ע"ח לבדם לא מהני אלא צ"ל שיש עדי מסירה ומחמת זה השטר כשר וכל ספק תוספות שם הוא שמא מדרבנן השטר פסול כי מכיון שהוא כתב את השטר הוי כשטר ללא זמן כדבריהם בגיטין ג' ע"ב שזו הסיבה לפיה רבנן פסלו כת"י בגט (וכ"כ החזו"א באה"ע סימן ק"א ס"ק ח'), שתוספות לא חולקים על הרשב"א (עיין בשיטתו להלן) אלא מיירי שיש ע"מ.
השיטה הראשונה ברש"י
רש"י בדף פ"ו ע"א בד"ה "ואם ניסת" כתב: "אלא כיון דכתב ידו הוא, 'וכתב ונתן' קרינן ביה", וביארו הראשונים בכוונתו, דמכיון שלא כתוב בפסוק "וכתב וחתם ונתן", או "והעד עדים" כמו בירמיהו, בא הכתוב ללמד שאם הבעל הוא זה שכתב הרי שיכול מיד לתת את הגט ללא צורך בחתימת עדים.
והנה רש"י שם כותב בתחילת דבריו "האי תנא לאו כר"מ ס"ל דאמר עדי חתימה כרתי דלר"מ הוולד ממזר וכו'", ואם נשאל, מה הביא את רש"י לומר כן, שהתנא הזה אינו כר"מ, מדוע א"א לומר שהוא סובר עדי-חתימה כרתי, ואעפ"כ מהני כת"י כחתימת עדים וכמו שראינו בתוספות לעיל?
אלא, רש"י כאמור נצרך לדרשה, ודרשה זו שכתב רש"י איננה יכולה להידרש לפי ר"מ הסובר "עדי-חתימה כרתי" שכן לדידו "וכתב" מתפרש כ"וחתם", ולא ככתיבת נוסח הגט, ומשכך אין הפסוק מתייחס לבעל אלא לעדים החותמים שלא כדרשה הנ"ל הדורשת את ה"וכתב" ככתיבת הגט (וצ"ע בדברי הנמו"י ליבמות דף ל' שכתב דילפינן להא דכת"י כשר מהפסוק "וכתב לה" והוסיף שלכן אתיא אף כר"מ, וצ"ע כיצד יכול ללמוד שר"מ יכול לדרוש ל"כתב" ככתיבה).
כמו"כ, הוסיף רש"י שם, שהתנא "לאו כר' אלעזר ס"ל דאמר עדי מסירה כרתי, דהא פליג ר"א בסיפא", לכאורה נראה ברש"י שעקרונית ניתן היה להעמיד כר' אלעזר וזה צ"ע שהרי גם עדי חתימה לא מהני לר"א, ושמא כוונתו שהיה אפשר לומר דאתא כר"א ומיירי שהיו ע"מ ולכן דחה רש"י שזה אינו כר"א שבא בהמשך המשנה ושם הוא אמר שללא ע"מ כלל לא כשר ועם ע"מ השטר כשר לכתחילה. ובכלל נראה שאף שרש"י בחר לנמק רק במובן הטכני שר"א מופיע בסיפא, ממילא אינו התנא, י"ל כי דרשה זו שרש"י כותב איננה יכולה להידרש לפי ר"א, שהרי לפיו, כמ"ש רש"י בגיטין דף כ"ב, חתימת הגט אינה מהתורה ומכיון שאין בתורה כלל הלכה של חתימה לא ניתן לומר שהפסוק בא לומר שכת"י שווה לחתימה, לכן ע"כ צ"ל שלרש"י המשנה של "שלושה גיטין פסולים" המכשירה גט בכת"י מהתורה, נאמרה ע"י תנא שלישי.
שלא כרע"ב, למד הרשב"א ביבמות ל"א ע"ב שגרס בדברי רש"י "דאיכא למ"ד דמתניתין כר"מ, וכתב ברש"י שאף אם תפסינן כר"מ ניתן לדרוש את "וכתב ונתן" שכת"י כשר, אולם לפי הגרסה ברש"י לפנינו האי תנא אינו כר"מ ובארנו שהדרשה ש"וכתב" הכוונה לכתיבת הבעל אינה יכולה להידרש לר"מ ש"וכתב" היינו כתיבת העדים.
ולכאורה י"ל שתנא זה סובר שיש בתורה הלכה של חתימה ובזה סבר כר"מ שעדי-חתימה כרתי, אלא שלא מפרש שהפסוק "וכתב" משמעו הוא "וחתם", ולכן ניתן לדרוש שיש הלכה מיוחדת של "וכתב" המורה שכתיבת הבעל הרי היא כחתימת עדים.
נראה שלפי שיטה זו שברש"י, על הבעל יהיה לכתוב בכת"י את כל הגט, ולא יהיה די רק בחתימתו, ואילו לפי שיטת התוספות הנ"ל נראה שדי בכך שיחתום (וכך באמת כתבו תוספות ביבמות דף ל' ע"ב ד"ה "כתב" ובתורא"ש בגיטין דף ג ע"ב ד"ה "כתב" שדי בכך שחתם). כמו"כ נראה שתהיה נפ"מ הפוכה, בין רש"י לתוספות, במקרה שהבעל יכתוב את הגט בכת"י בלא שיחתום.
האם יועיל כת"י בקידושין לשיטה זו
לפי שיטה זו ברש"י נמצא שדין הכשר כת"י הוא דין ייחודי לגט שבו נכתב "וכתב ונתן", ולא נוהג בשאר שטרי ממון, ולכאורה אף לא בשטר קידושין.
כך אכן כתב הרשב"א ביבמות דף ל"א ע"ב ובקידושין דף ס"ה ע"ב דמכיון שזה שמהני כת"י ללא עדים ילפינן מהפסוק הנ"ל, אין לך בו אלא חידושו בגט ולא בקידושין, שבהם ילפינן גז"ש מממון "דבר דבר" ובעינן דווקא עדים.
והנה ז"ל הרשב"א ביבמות שם:
"דלעולם אין קידושין בפחות משניים כדילפינן דבר דבר מממון, ואפילו כתב בכת"י נמי, כדמשמע בקידושין פרק האומר משום דקא מחייב לאחריני, ובגיטין דמהני כת"י הוי טעמא או משום דלא מחייב לאחריני או משום דכתיב וכתב לה כלומר בשכתב לה הוא עצמו וכו' ואין לך בהן אלא מקומו דא"כ גז"ש דדבר דבר למאי איצטריך כדקיי"ל אין דשב"ע פחות משניים".
אולם עיין בריטב"א שם ביבמות דף ל"א ע"ב בד"ה "זהו" שכתב שלגבי כת"י בקידושין:
"נחלקו בזה רבותי, י"א שאין פיסולן שוה דגבי קידושין פסולין הם מן התורה לכל דבר, שאין דבר שבערוה פחות משניים וגבי גירושין הוא משום דכתיב וכתב לה, ואין למדין הימנו לקידושין, דשאני קידושין דמחייב לאחריני".
הנימוק אותו הביא הריטב"א בשם "רבו" (כשהכוונה לכאורה לרשב"א) לפיו אין ללמוד מגיטין על קידושין בגלל שבקידושין חב לאחריני שלא כבגירושין, לא מופיע ברשב"א ביחס לפרושו השני, אותו הביא הריטב"א, שהטעם להכשר בגט הוא הפסוק "וכתב ונתן", אלא בפרושו הראשון, ויתכן שבפרושו השני הרשב"א יסבור שגם בגט הוא חב לאחריני, כדעת תוספות בגיטין ד', וא"כ יש לבאר את טעם הרשב"א לפיו אין ללמוד מגיטין על קידושין באופן אחר משלמדו הריטב"א לדעתו.
ה'קרן-אורה' שם למד שבשטר קידושין יש ללמוד משאר דרכי קידושין, מכסף קידושין וביאה, דאיתקוש הויות להדדי, ובהם נדרשים עדי חלות. החזו"א סימן ק"א סס"ק ח' למד מטעם אחר עיי"ש. ויל"ע מהו הטעם שכתב הריטב"א ברשב"א, שלא ללמוד מגט בגלל שקידושין חב לאחריני, אם טעם ההכשר בגט הוא הפסוק? נראה שלמד ברשב"א שהפסוק "וכתב ונתן" אינו סוף דבר, אלא רק מחדש שבכת"י מהני הודאת בעל דין (ועיין לקמן למה בעינן לזה פסוק כלל), וא"כ לא ניתן ללמוד לקידושין בהם חב לאחריני ולא מהני הודאת בעל דין.
והנה הריטב"א שם ביבמות כותב כי יש מרבותיו שסבר שכת"י בקידושין מהני מהתורה:
"ולית לן למיחש בהא במאי דמחייב לאחריני ותדע דהא איתקש הויה ליציאה לעניין קדושי שטר וכיון דכן ילפינן לגמרי".
ומה יענה הרשב"א על-כך שאיתקש הויה ליציאה? נראה שהשאלה האם העובדה שקידושין חב לאחריני ולא גירושין (להבנת הריטב"א ברשב"א) מונעת ללמוד בהיקש מגט לקידושין, שבזה חלקו, תלויה בשאלה מדוע בחב לאחריני לא מהני הודאת בעל דין. אם נאמר שאכן גם כשחב לאחריני מיקרי הודאת בעל דין אלא שאעפ"כ לא נתנה לו תורה נאמנות ביחס לאחרים, הרי שאף אם בגט סיבת הכשר הכת"י הוא ההודאת בעל דין מ"מ אחר שכת"י כשר בגט ילפינן ממנו לכת"י בקידושין בהיקש, אולם אם הסיבה שאינו נאמן כשחב לאחריני היא שכאשר יש אחריני הוא לא נקרא בעל דין הרי שההיקש לא יועיל להכשיר, כי ההיקש לימד שכמו שבגירושין מהני הודאת בעל דין כך בקידושין יהני הודאת בעל דין. אולם כאמור, בקידושין כיון שחב לאחריני לא מיקרי כלל "בעל-דין" ממילא ההיקש לא מורה כלום לגבי כת"י בקידושין. עוד י"ל, שהריטב"א ילמד בדעת המכשיר, שהפסוק "וכתב ונתן" הינו דין עצמאי שמהני כת"י בגירושין וממילא ניתן ללמוד בהיקש, על קידושין, שלא כפי שלמד ברשב"א שהפסוק אינו לימוד עצמאי אלא רק מגלה שמהני בגט הודאת בעל דין ומה שמהני כת"י הרי זה מטעם הודאת בעל דין.
שיטה זו מ"רבותיו" שהביא הריטב"א המכשירה מהתורה כת"י בקידושין, הובאה גם כשיטת "אחרים" בנמו"י שם, ובריטב"א קידושין דף ע"ה ע"ב בשם הרא"ה שלמד בשם הרמב"ן, וכך גם הביא הר"ן שם בקידושין בשם הרמב"ן.
והנה בקידושין (דף כ"ח, ב מדפי הרי"ף) הביא הר"ן בשם הרמב"ן שכת"י מהני בקידושין כי קיי"ל כר"א שעדי מסירה כרתי, וכך כתב:
"דהא לשוויי שטרא לא בעינן עדים לדידן דקיי"ל כר"א דאמר עדי מסירה כרתי, ובגירושין נמי אע"פ שהוא דבשב"ע מהני בדיעבד דהא כתב בכת"י ואין עליו עדים הוא אחד מג' גיטין פסולים שאם נישאת הולד כשר וה"נ אם קדשה בשטר כזה מקודשת".
ונראה מרהיטת דבריו שלמד זאת משלושה גיטין, כי גם בגט לא צריך עדים לאשווויי שטרא כי המשנה שם כר"א שעדי מסירה כרתי, אולם קשה ללמוד בו כך כי בר"ן בגיטין (מו ע"א מדפי הרי"ף) כתב שהמשנה שם כר"מ שעדי חתימה כרתי, לכן נראה שבאמת בגט בעינן עדים לשוויי שטרא ומה שמהני כת"י זה מטעם הפסוק "וכתב ונתן" אלא שהפס' מועיל לאשווי שטרא אולם לא די בו לפתור את עניין עדי חלות בדשב"ע, ומזה הוכיח שלעניין עדי חלות לא צריך עדות ממש.
פירוש נוסף ברש"י
שם ברש"י בגיטין דף פ"ו כתב "איכא למימר דכת"י כמאה עדים דמי", ולא ברור אם זהו פירוש נוסף ברש"י. הב"ח שם כלל לא גורס ברש"י משפט זה, וכך כנראה גם תוספות הרא"ש שם שמביא טעם זה בשם שו"ת רש"י ולא מפירושו לש"ס, וכך נראה גם מתוספות שם ד"ה "שלשה" שכתבו שרש"י פירש שהמשנה הזו אינה לא כר"א ולא כר"מ, ואם היו גורסים ברש"י את הפירוש הזה הרי שיכולה היתה המשנה ללכת כר"מ.
אולם, גם אם נגרוס ברש"י פירוש זה, לא בטוח שאכן זה פירוש נוסף ועצמאי, דיש לעיין, האם כוונת רש"י לומר בפירוש זה שכשר מטעם הודאת בעל דין כמאה עדים כפי שיכול לרמוז סוף דבריו "כמאה עדים דמי"?
ברשב"א ליבמות דף ל"א ע"ב ד"ה "הא דאמרינן" כתב:
"ובגיטין דמהני כת"י הוי טעמא או משום דלא מחייב לאחריני או משום דכתיב 'וכתב לה' דמשמע אפילו כתב לה הוא עצמו די לה, מדלא כתיב וכתב לה ויעיד עדים כדכתיב בשאר שטרות וכתוב בספר וחתום והעד עדים, וכלשון הזה נראה שפרש"י ז"ל שכתב בגיטין גבי כתב בכת"י ואין עליו עדים, למאן דמוקי לה כר"מ איכא למימר דכת"י כמאה עדים דמי דכיון דכתב ידו הוא וכתב ונתן קרינן ביה וכו'".
חזינן, שהרשב"א הביא ביאור זה והוסיף הסבר וציטט את רש"י על "שני" פירושיו גם יחד, וא"כ למדנו בו שהבין ברש"י שאין אלו שני פירושים אלא פירוש אחד שבא לומר שהתחדש בפסוק "וכתב ונתן" שכת"י כמאה עדים ולא שמה שכת"י כמאה עדים זה בגלל "הודאת בעל דין כמאה עדים" (דאז לא היה צורך בפסוק, או לפחות, לא בפסוק הזה אלא ב"כי הוא זה") ומה משמעות הלימוד בפסוק?
הרשב"א שם מיד הוסיף: "וכעניין שהכשיר נמי עד אחד בטומאה שלאחר קו"ס מ'ועד אין בה'".
ויש להבין, מה רצה הרשב"א ללמדנו בדוגמה שהביא? וכי חסרות דוגמאות לגזרת-הכתוב? אלא, בא ללמדנו שהלימוד של "וכתב ונתן" אינו בא לחדש שכאשר יש שטר בכת"י אין צורך בעדות, אלא חידש שכאילו יש כאן עדים, לכן השווה זאת לע"א בסוטה לאחר קו"ס שהפסוק חידש דהוי כאילו יש שני עדים. כמו שבסוטה, אע"פ שבד"כ רק שני עדים נאמנים, מ"מ לע"א בציור של אחר קו"ס יש כוח כשל שניים, כך אצלנו, הבין הרשב"א ברש"י, מצד הודאת בעל דין לא היה מועיל, והפס' חידש נאמנות חדשה של הבעל שהיא כמאה עדים, דהתורה נתנה כוח נאמנות לבעל לאשר את השטר[2].
אולם ברש"י על הרי"ף הביא רק את הפירוש הזה ללא הפסוק, א"כ נראה בו שזה מטעם הודאת בעל דין.
שיטת רש"י ביבמות
רש"י ביבמות דף ל' ע"ב בד"ה "כתב בכתב ידו" אומר:
"דקי"ל 'הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין' אלמא כתב ידו בלא עדים מילתא היא".
כשרש"י בא לבאר כיצד מהני כת"י בגט הוא לומד זאת ומשווה לכת"י בשטר הלוואה ומסיים "אלמא כתב ידו בלא עדים מילתא היא", כיצד למד רש"י ביבמות את בסיס הכשר הגט בכת"י? וודאי אין זה כפירושו בגיטין דף פ"ו שם כתב רש"י לימוד מפסוק שזו דרשה ייחודית דווקא לגט אישה, ואינה קשורה לכת"י בשטר הלוואה, אלא לכאורה כוונת רש"י לומר שמועיל כת"י מדין הודאת בעל דין, שזו סיבת תועלת כת"י בממון ונמצא שסובר רש"י שגט אין זה חב לאחריני (שלא כתוספות אצלנו בדף ד') יתכן מטעם שכבר אסורה לכהן עוד קודם הגירושין, אלא בשעה שהייתה אשת-איש, או מטעם שהאיסור לכהן הינו פועל-יוצא של הגירושין ולא בעצם הגירושין שלא כאישה המתקדשת ונאסרת לעולם, אולם עדיין קשה, דא"כ מדוע רש"י לא כותב פשוט שכת"י זו הודאת בעל דין? ומה כוונתו ב"מילתא היא"?
אלא צ"ל, שאף שבאמת הנאמנות שיש בכת"י ונותנת לו את תקפו, היא נאמנות של "הודאת בעל דין", אולם היה קשה לרש"י דבר ואותו בא לפתור. יש לעיין בשאלה האם נאמנות שעושה את הנייר לשטר צריכה להיות דווקא נאמנות של עדות ממש או אף נאמנות אחרת, בדעת תוספות בדף ב' ע"ב עולה שאף נאמנות אחרת מאשר נאמנות של עדות כגון נאמנות ע"א באיסורים מספיקה כדי לעשות שטר לשטר, אולם ברש"י נראה שצריך דווקא נאמנות של עדות כדי לעשות אותו לשטר, בפרשת שטרות לדעת רש"י מבואר שמושג 'שטר' הוא נייר שיש בו עדות כמו שכתוב "והעד עדים", ממילא מצינו רק שגדר נאמנות של עדות עושה שטר, אולם לא מצינו שנאמנות מסוג שונה כגון נאמנות הודאת בעל דין ג"כ עושה שטר וא"כ, התקשה רש"י, הרי נאמנות של הודאת בעל דין איננה נאמנות של עדות אלא נאמנות מסוג שונה ונלמדת מפרשה אחרת!?
זו הייתה הבעיה לרש"י ולזה מצא רש"י ובא ללמוד משטר הלוואה שממנו רואים שגם נאמנות של הודאת בעל דין יוצרת 'שטר' ולא רק נאמנות של עדות, זה מובן דברי רש"י ש"כת"י בלא עדים מילתא היא", היינו, שגם נאמנות שאינה נאמנות עדות אלא של הודאת בעל דין נותנת תוקף לשטר ועושה אותו לשטר.
כך נראה גם מדברי הרמב"ן בגיטין לדף פ"ו שהביא את רש"י הנ"ל ביבמות. ומסיים, שאע"פ שבשטר בכת"י לא גובה ממשועבדים זה כי לית ליה קלא "אבל שטרא מעליא הוא", משמע שזו הייתה מטרת רש"י להוכיח שכת"י הוא 'שטר'. לפי"ז נראה שרש"י יסבור כאותם ראשונים הסוברים שאין הלווה יכול לטעון "פרעתי" מול שטר בכת"י כי הוא "מילתא" ויש עליו שם 'שטר' וא"כ "שטרך בידי מאי בעי", עיין בזה מחלוקת תוספות והרי"ף בכתובות כ"א ע"ב אם נאמן לטעון פרעתי, וביאר הגר"ח שחלקו אי יש לזה תורת שטר.
האם יש סתירה ברש"י
ראינו שבגיטין דף פ"ו ביאר רש"י שגט בכת"י מועיל מצד הלכה מיוחדת של "וכתב ונתן", וא"כ אין לדמותו לשטר ממון, אלא צריך פסוק מיוחד לגט אישה, ואילו ביבמות רש"י מדמה לשטר ממון ללא פסוק, הכיצד?
כבר כתבנו שפירושו בגיטין, מטעם הפסוק, לא יכול להידרש כדעת ר"מ שעדי-חתימה כרתי, אלא כדעה שלישית, וא"כ נשאל, כיצד ר"מ יבאר את דין שטר בכת"י? לזה פירש רש"י ביבמות מטעם הודאת בעל דין, ואף ברש"י בדף פו מצינו ככוון זה, זה אם נגרוס דלא כב"ח ונלמד את דברי רש"י שם "ולמאן דמוקי לה בגמרא כר' מאיר איכא למימר דכת"י כמאה עדים דמי" ונראה זאת כפירוש נפרד, מטעם הודאת בעל דין, הרי שרש"י כותב מפורש שמפרש כך כדי להעמיד כר"מ.
וא"ת, א"כ מדוע לא ביאר כך גם בגיטין פ"ו ללא צורך להזדקק לדרשה? שיטת רש"י ביבמות איננה פשוטה וכנראה שהסתפק רש"י אם שייך להכשירו מטעם "הודאת בעל דין", וזה מטעם מה שהקשו עליו הראשונים כפי שמיד נראה.
הנמו"י והריטב"א ביבמות שם, שואלים על רש"י, וז"ל הריטב"א:
"דלא דמו כלל, דהתם ראייה בלחוד בעי והא איכא, דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אבל גבי גט כריתות בעינן", והעתיקו אף הנמו"י.
היינו, הם תמהים כיצד השווה ולמד רש"י את גדר כת"י בגט מכת"י בהלוואה, הרי כת"י בהלוואה מועיל לראיה, אולם מניין שיועיל כת"י לכריתות? ויש להבין את כוונת שאלתם, מדוע שלא יועיל? ניתן להבין בכוונת שאלתם, שטענו כי נאמנות "הודאת בעל דין" שיש בכת"י אין בכוחה ליצור 'שטר' אלא שמכת"י רק רואים "הודאת בעל דין" והיא זו שביררה על חיובו אף ללא שיש לנייר תורת 'שטר', אולם בגט זקוקים אנו שיהיה לנייר תורת 'שטר' כדי לכרות, ומנלן שבלא עדים יהיה לזה תורת 'שטר'?
היה אפשר לומר שרש"י יסבור שע"כ חזינן מכת"י בהלוואה שיש לזה תורת שטר, כי אלמלא היה לכת"י שם 'שטר', לא הייתה כאן ראיה על הודאה, דהיה זה "מפי כתבם" ולא "מפיהם", אולם אין לומר כך, כי מדוע שיהיה חיסרון זה לעניין ראיה על הודאה?
אלא, יתכן שיסבור רש"י שהיות כת"י נחשב להודאת בעל דין, תלויה בכך שיש לכת"י תורת שטר כי כדי שהודאת הבעל דין תורה על הודאה ולא על צחוק בעלמא יש צורך שתיעשה ההודאה לפני בי"ד או לפני עדים, וכאשר לכת"י יש תורת שטר נחשב הדבר כהודה בפני בי"ד ולא יוכל לומר "משטה הייתי בך".
עוד ניתן לבאר את רש"י, כפי שהסברנו לעיל, שרש"י למד כאותם ראשונים הסוברים שלא ניתן לטעון "פרעתי" כנגד כת"י, ולכך יש צורך שיהיה לזה שם 'שטר' דאם לא כן יוכל לטעון 'פרעתי' מולו. לפי"ז חלקו רש"י והריטב"א אם לשטר בכת"י יש שם "שטר"', ונפק"מ למשל לשני העניינים הנ"ל, וצ"ע בדעת הריטב"א, דאם כת"י לא חשיב 'שטר' כיצד ניתן לעשות בו קנין שטר, כהא דקידושין דף כ"ו ובב"ב דף נ"א: "כתב לו שדי מכורה לך הרי זו מכורה", ומיירי שם בכת"י.
ביאור הגר"ח בשאלת הראשונים
אולם הגר"ח על הש"ס בעניין כת"י בגט בסימן קל"ו, לומד בנמו"י שהבעיה שראה בפירוש רש"י איננה בגלל הנ"ל שע"י נאמנות 'הודאת בעל דין' אינו נעשה שטר, אלא בשל-כך שאין בשטר עדים שהם דרושים לשם קיום הגירושין עצמם אלא רק 'הודאת בעל דין', והבעיה שמצא הגר"ח היא שבאמת אין כאן הודאת בעל דין מכיוון שנאמנות בכת"י היא מצד הודאת בעל דין שזה שייך רק ביחס למה שהבעל נקרא "בעל-דין". ואם נתבונן, ביחס ל-מה נקרא האיש "בעל-דין"? האיש נחשב ל"בעל-דין" רק ביחס לזה שמוציאים ממנו את אשתו, אולם זה לא שייך ביחס לשאלת ההיתר שלה לשוק או היותה ערווה, שהרי על דין האיסור וההיתר איננו 'בעל דין', ולכן ביחס לעניין הכריתות שהגט פועל שזו הלכה באיסורי הנאה, לא יועיל גט בכת"י, כי על שאלת הכריתות אין הודאת בעל דין. ורק ביחס לשאלת הבירור והראיה אולי יועיל הוא כשטר ראיה, אם ננקוט ששטר ראיה על הגירושין יכול להיות מנותק מהשטר כריתות. ומוסיף הגר"ח, שאף שמצינו בקידושין דף ס"ה שיש מושג "הודאת בעל דין" על קידושין, שאני שם שהיא אוסרת את עצמה.
לדברי הגר"ח, פירכת הגמרא היא דלא בעינן בגיטין וקידושין עדות לקיומי רק לברורי, ולברורי שייך הודאת בעל דין. ודבריו אלו תמוהים מאד, שכן הגמרא שם כן קאי על הבנה שהודאת בעל דין היא לקיומי. וא"כ, לפי הגר"ח באמת כאשר יש נאמנות הודאת בעל דין היא באמת נאמנות שיכולה לעשות שטר ל'שטר', אולם לגבי הגירושין עצמם סובר הגר"ח שאין כאן בכלל "הודאת בעל דין" כי אינו בעל דין, וממילא נמצא שאין עדי קיום בשטר גירושין ולא ניתן לגרש בזה. לכן רצה הגר"ח לומר בתירוץ דעת רש"י משאלת הראשונים, שלדעת רש"י השטר עצמו עדיין יהיה זקוק לעדי מסירה שיעמדו בשעת מסירתו שם ואלו שיעשו את קיום הגירושין ורש"י רק הביא ראיה לכך ששם שטר עליו.
הערות על הגר"ח
נציין מספר הערות על דבריו של הגר"ח:
- מצד לשון הראשונים – דברי הגר"ח קשים להולמם בלשון הריטב"א שאומר שהחילוק הוא בכך שבממון צריך 'ראיה' ואילו בגט צריך 'כריתות', ואילו לפי הגר"ח ההבדל איננו בין ראיה לכריתות, אלא בין דבר שהוא 'בעל דין' עליו לבין נושא שלגביו איננו 'בעל דין' כלל.
- כמו"כ בריטב"א לדף ל"א בד"ה "נחלקו רבותי" כתוב בו מפורש שלא כגר"ח, דכתב: "למעבד מעשה כשטר ואפילו בגירושין דבעי כריתות", לפיו הנושא של כריתות שלגביו לכאורה לא צריך להועיל שטר בכת"י, הוא "לעשות מעשה שטר", ולא כגר"ח שמדבר על הכריתות של הגירושין.
- הגר"ח יצא מנקודת הנחה שבאמת אם היה הבעל נחשב לבעל דין הייתה מועילה "הודאת בעל דין" כדי לקיים את הגירושין, אלא שהפריע לו שכאן הבעל אינו 'בעל דין' על האסו"ה, אף שמסכים הגר"ח שהוא 'בעל דין' לעניין הבירור אם היא אשתו. לכאורה היה ניתן להתווכח עם הגר"ח ולטעון שאם הבעל נקרא בעל-דין לגבי זה שאיננה יותר אשתו הרי ממילא הוא גם בעל דין על עניין האסו"ה, כיוון שכל היותה חפצא של "ערוות אשת איש" נגרמת מאישותו שלו בה ולהיפך, והרי לגבי זה שהיא כבר אינה אשתו, הסכים הגר"ח שהוא "בעל דין". במילים אחרות, עדות הקיום איננה על תוצאת הדין אלא על המעשה המוליד את הדין.
לעומת זאת, ניתן לומר שלא כגר"ח ולומר כך, אע"פ שהוא כן קרוי "בעל דין", מ"מ לא תעזור "הודאת בעל דין" לצורך קיום. דהנה קצות החושן בסימן רמ"א ס"ק א' שואל, דאם למדנו על צורך בעדים בדבר שבערווה מגזירה שווה "דבר דבר" מממון, כיצד יתכן שבערווה צריך עדים לקיום ואילו בממון לא צריך. ותירץ ה'קצות', שלמעשה גם בממון צריך עדי קיום, אלא כאשר אדם מבצע קניין קיימת בשעת הקניין הודאת בעל דין, שהיא זו שיוצרת את עדי הקיום, דעניינו של קיום הוא שהדבר ייעשה באופן שיהיה ניתן אח"כ לבררו, ובממון הבעל דין יכול להעיד ע"י הודאתו. (יש לעיין, כאשר קונה ע"י שליח, האם יש שליחות על הודאת בעל דין והודאת השליח תחשב כהודאת המשלח, עיין בקצות סימן קכ"ד ס"ק א' ואם לא הרי שיצטרכו עדי קיום). אולם עיין ברשב"א לקידושין דף ס"ה ע"ב ד"ה "וי"ל דגבי ממון" ששואל ג"כ את שאלת הקצות, ומתרץ אחרת ואומר, שאלמלא התורה חידשה שהודאת בעל דין מהני בממון היינו אומרים שיש צורך בעדי קיום בממון, אלא חידשה תורה שמהני הודאת בעל דין ובזה כלול שלא צריך עדי קיום, דאם צריך עדי קיום הרי הודאת בעל דין לא יכולה לשמש כעדי קיום. וגילתה התורה שהצורך בעדי קיום הוא רק כשחב לאחריני, ואנו לומדים בגזירה שווה עריות מממונות בציור של חב לאחריני, ששם לא מועילה הודאת בעל דין כי חב לאחריני, כי קידושין וגירושין זה מעין חב לאחריני, אף שאין זה חוב גמור לאחרים אלא החוב בא רק כתוצאה.
א"כ, מבואר ברשב"א שבממונות באמת אין הלכה של קיום, וכאשר כן צריך קיום לא עוזרת הודאת בעל דין, דלא כקצות. מה יכולה להיות הבעיה לראות בהודאת בעל דין עדות קיום? אפשר לומר, שבשביל קיום צריך דווקא עדות, "עפ"י שניים עדים יקום דבר" והודאת בעל דין איננה עדות. ובא הקצות וחידש שלא רק נאמנות של עדות עושה קיום, אלא גם נאמנות של הודאת בעל דין עושה. ועוד אפשר לומר, שאף אם הודאת בעל דין יש לה דין עדות, אולם הגברא לא נהיה עד, בהודאת בעל דין הגברא לא נהיה עד, אלא רק נאמר על הודאתו שנאמנת, אך לא שהוא עד, ובשביל קיום צריך עדים מצד הגברא, והרי בעת עשיית המעשה אינו עומד ומודה וממילא אז אינו עד. אלא חידש הקצות יסוד, לפיו עדי קיום יסודם הוא שצריך שהמעשה ייעשה בהיכא תימצי (היינו, שתהיה אפשרות כלשהיא) כזו שיהיה ניתן לבררו, אף ללא שעומדים שם עדים.
לפי הרשב"א ניתן להבין את שאלת הראשונים על רש"י ללא יסוד הגר"ח שלמד כקצות שמהני הודאת בעל דין כעדות קיום, ולומר ששטר בכת"י אמנם הוא הודאת בעל דין, אולם הודאת בעל דין אינה מועילה לקיום.
תירוץ הגר"ח ברש"י לכאורה קשה להתאימו לרש"י וכפי שנרחיב בזה בע"ה לקמן.
הבעיה שראה הריטב"א בשטר בכת"י
מקום נוסף בריטב"א שיכול לשפוך אור על כוונת שאלתו על רש"י הוא בפירושו ליבמות (דף ל"א ע"ב), שם כתב שכת"י בקידושין דינו כבגירושין. ומביא הריטב"א לדף ל"א ע"ב שם שתי שיטות בעניין, וכשמבאר מדוע בגירושין מועיל כת"י הוא כותב, שמכיון דבגירושין בעי שנים ודבר שבערוה הוא, כי אכשר רחמנא כתב ידו היינו משום דכתיבת ידו חשובה כעדים למעבד מעשה כשטר, ואפילו בגירושין דבעי כריתות ולהקל.
לעיל למדנו בשאלת הריטב"א על רש"י שהבעיה היא שכדי לאשוויי שטר צריך נאמנות של עדות דווקא, ולא די בנאמנות של הודאת בעל דין. אולם בריטב"א שציטטנו כעת כתוב שזה בגלל ההלכה של "אין דבר שבערווה פחות משניים" ולא שזה דין בהלכות שטרות. מבחינה זאת זה קרוב לביאור הגר"ח בריטב"א, אולם הריטב"א מיד מוסיף שלא מועיל "למיעבד מעשה שטר", ויש לעיין מה השידוך בין שני החסרונות הללו!?
הבנה א' בפירוש כוונתו
באמת החידוש המיוחד הוא שנאמנות של "הודאת בעל דין" מועילה למיעבד מעשה שטר, ומדוע זה מחודש וללא פסוק א"א היה לעשות שטר על סמך נאמנות של הודאת בעל דין? כי בזה שהגמרא אמרה בקידושין דף ס"ה שלא ניתן לקדש עם נאמנות של הודאת בעל דין אלא אין דבר שבערווה פחות משניים, חידשה הגמרא שזו הודאת בעל דין שאיננה מועילה כי חב לאחריני. לכן כשהריטב"א כותב שאין דבר שבערווה פחות משניים, אין כוונתו מצד נידון קיום הגירושין כהבנת הגר"ח, שהרי כותב "למיעבד מעשה שטר" ואומר הריטב"א ואפילו בגירושין דבעי כריתות, דבר זה מזכיר את הריטב"א בדף ל' בשאלתו על רש"י והיא שבגירושין לא מהני הודאת בעל דין כי בעי כריתות, והריטב"א כאן בא ואומר שאע"פ שבעי כריתות אולם אחרי גזה"כ מועיל כת"י כי חידשה התורה שכת"י כמאה עדים דמי אע"פ שאין כאן הודאת בעל דין שמחייבת.
הבנה ב' בפירוש כוונתו
כדי שהגט יוגדר כ"ספר-כריתות" צריך שיכיל בתוכו כבר את כל המרכיבים הדרושים לכריתות, כולל עדי קיום, לכן לר"מ הסובר שחתימת הגט מהתורה, ע"כ סבר שעדי השטר הם גם עדי הקיום, שהרי ללא עדי קיום אין כריתות, ואילו לר"א שהחתימה אינה מהתורה, עדי המסירה שהם עדי הקיום ע"כ הם חלק מהשטר, לפי"ז נבין את הריטב"א – ההלכה של "אין דבר שבערווה פחות משניים" היא באמת הלכה מצד קיום הגירושין, אלא שזה יוצר הלכה בגט שהוא מוגדר כספר 'כריתות' רק כאשר יש בו שני עדים לקיום, וא"כ מצד ההלכה של אשוויי שטרא שיהיה מסמך שא"א להכחישו, באמת היה מועיל הודאת בעל דין ולא היה צריך פסוק, אך בגלל ש"אין דבר שבערווה פחות משניים" קיום הכריתות מצריך עדים ולכן ממילא גם "ספר כריתות" בעי עדים, וא"כ נמצא שאין סתירה בריטב"א – היסוד הוא "אין דבר שבערווה פחות משניים", שזה פסוק שמדבר על קיום הגירושין, וזה מוליד הלכה בשטר. מה לימדה גזה"כ? לשון הריטב"א היא: "ובגירושין שכת"י חשיב כמאה עדים למיעבד מעשה שטר" יש לבאר עפ"י הרשב"א ביבמות שהזכרנו לעיל, דלכאורה יש להבין מה מוסיף הרשב"א במה שכתב "שמצינו כיו"ב בפרשת סוטה, שאחר קו"ס ע"א אוסר", ולכאורה תמוה, וכי חסרות דוגמאות לגזה"כ? מה רצה הרשב"א בהביאו משל זה? אלא, הרשב"א רצה לומר שהפסוק "וכתב ונתן" לא אמר שלא צריך עדות כשיש כת"י, אלא שיש כאן עדות, התורה נתנה כוח לבעל לאשר את השטר, וכמו שבסוטה שם ראינו שע"א נאמן, אף שבד"כ רק שני עדים נאמנים, ע"כ כוונת התורה היא שלע"א בכה"ג יש כוח כשל שניים שהרי לבוא מצד הודאת בעל דין לא היה מהני כי אין דבר שבערווה פחות משניים, אלא ע"כ הפסוק חידש נאמנות חדשה של הבעל שהיא כמאה עדים, כמו בסוטה שהיא דשב"ע וצריך להיות בה הדין שאין פחות משניים, וראינו שהתורה חידשה נאמנות חדשה לע"א שבזה לא צריך לדשב"ע שניים.
יישוב רש"י ביבמות משאלת הראשונים
לעיל ביארנו מה יענה רש"י על שאלת הראשונים כפי שהבנו אותה לעיל, וכעת ננסה להבין כיצד נתרץ את רש"י משאלת הריטב"א והנמו"י כפי שהבין אותה הגר"ח, לפיה אין העדות שבשטר יכולה לעשות קיום, כי אין הבעל 'בעל דין' על דין האיסו"ה של הגירושין, ואין כאן הודאת בעל דין, או מצד הבעיה האחרת שהעלינו עפ"י דברי הרשב"א בקידושין שאין "הודאת בעל דין" מועילה לקיום וכיצד יכול לקיים את הגירושין בהודאת בעל דין שלו?
תירוץ הגר"ח וקשיים בו
הגר"ח עצמו תירץ וכתב, שאין הכי נמי שטר בכת"י לא יעזור לקיום הגירושין, אלא רק לאשוויי שטרא, ואילו לקיום הגירושין יצטרכו שני עדים. אולם קשה על דבריו כי רש"י בגיטין דף פ"ו כתב מפורש "ואע"ג שאין עדי מסירה כשר". והנה, אפשר לומר שרש"י שם דיבר לפי המהלך שיש פסוק ולא לפי המהלך שיש הודאת בעל דין כרש"י ביבמות, אולם לא כ"כ משמע שפירוש רש"י שכתב "ואע"ג שאין עדי מסירה כשר" הוא רק להסבר של "וכתב ונתן". עוד יש להקשות, דגם אם דברי רש"י שם הם רק לפי מהלך דרשת הפסוק, אולם היכן כתוב בפסוק "וכתב ונתן" שיש כאן עדות על קיום הדבר? שמא כתוב רק שזה עושה שטר? עוד קשה, מרש"י בדף כ"ב שממנו עולה שלר"מ די בעדי חתימה ללא צורך בעדי מסירה כעדי קיום, ולא כר"ת בדף ד' ע"א, ואם לר"מ שחתימה שעושה את השטר מועילה גם כעדי קיום, למה בכת"י לא יהיה כך?
ביאור רש"י באופן שונה
אפשר לומר שרש"י למד שבאמת הבעל הוא 'בעל דין' וכפי שהשגנו לעיל על הגר"ח, ולמד כקצות שהודאת בעל דין יכולה לשמש כעדי קיום, וסבר שאין בגירושין חב לאחריני, שהרי לומד הרשב"א ברש"י בקידושין ויבמות שרק בקידושין מיקרי חב לאחרים ולא בגירושין, ממילא בגט בכת"י יש הודאת בעל דין והיא כעדי קיום ויש כאן כריתות.
אולם עדיין קשה, שהרי ראינו את רש"י בדף כ"ב שאומר שלר"א צריך ע"מ בגלל אין דבר שבערווה פחות משניים, דהיינו לצורך קיום, ואילו להנ"ל קשה, דאם רש"י סובר שהודאת בעל דין מועילה בגירושין כעדי קיום, א"כ למה צריך לר"א דווקא ע"מ לקיום, הרי יש הודאת בעל דין? לשם כך נחלק בין הודאת בעל דין הכתובה בשטר כבשטר בכת"י, לבין דף כ"ב שם אין ההודאה כתובה בשטר, שהרי אינו כת"י, אלא יש "הודאת בעל דין" בעצם המסירה, וזה לרש"י, בניגוד לקצות, לא יכול לשמש כעדות קיום.
מדוע הצורך בעדי קיום לגירושין וקידושין שיהיו עדים?
הרמב"ם אומר שכל דין שטרות הוא מדרבנן, כי מדאורייתא יש הלכה של "מפיהם ולא מפי כתבם", ושאל עליו הרמב"ן בסהמ"צ שורש ב מהסוגיה לעיל בדף ג ע"א שאומרת שמדאורייתא לא צריך קיום ומכאן ששטרות מועילים מהתורה? ותירץ הגר"ח שגם לשיטת הרמב"ם זה ששטר הינו מדרבנן, הכוונה היא שדין ההגדה שלו מדרבנן אך בגירושין וקידושין שם לא צריך הגדת עדות, אלא שיהיו עדים על מעשה הקידושין, הרי שגם כשעדים חתומים, יש עדות על מעשה הקידושין בעדים שמעידים מפי כתבם יש כאן חפצא של עדות. והנה לעיל ביארנו מדוע לרשב"א הודאת בעל דין אינה מועילה בתור עדות קיום, שאף אם הודאת בעל דין יש לה דין עדות, אולם הגברא לא נהיה עד ללא שמודה בפועל אלא רק נאמר על הודאתו שנאמנת הגדתה אך לא שהוא עד ובשביל קיום צריך עדים כגברא שיראו את הגירושין וקידושין ולא שיגידו והוא הרי אינו מודה בשעה שעושה את המעשה נמצא שאז אינו עד. מה סבר הקצות? חידש הקצות שעדי קיום יסודם הוא שצריך שהמעשה ייעשה בהיכ"ת שיהיה ניתן לבררו, ואז מובן שגם אם אין גברא של עדים הרי שאין צריך בכך כי המעשה נעשה באופן שניתן לבררו, אולם הגדרה זו כתובה רק בקצות, ורש"י לא יסכים לה. לפי"ז אף נתרץ ברש"י מדוע בדף כ"ב לא הסתפק בהודאת בעל דין והצריך עדי מסירה לר"א, שאמנם לקיום הדבר די בהודאת בעל דין ולא צריך דווקא עדות, אולם הודאת בעל דין לא תעזור שם לקיום, לא בגלל שאין כאן עדות אלא אין כאן עדים שרואים. לבעל דין יש דין הודאה אך לא הייתה ראייה של עדים ולכן זה לא יעזור לקיום הדבר, ובזה לא כקצות, וגם רש"י בדף י' בזה לשיטתו שאף שהצריך עדי קיום בממון לא סבר כקצות שבהודאתו יש עדי קיום, אלא הצריך שם עדי מסירה, וא"כ מדוע בשטר של כת"י ילמד רש"י שאין צריך עדי קיום בנוסף, שלא כגר"ח, כת"י עוזר בשטר לקיום כי בו יש הגדה בשטר בשעת המסירה יש הגדת עדות בשטר יש כאן חפצא של שטר שמעיד הודאת בעל דין, ואז ברגע ההודאה נעשה לעד שמעיד ועושה קיום, אולם בציור שרש"י דיבר בדף כב לא היה זה שטר של כת"י אלא כתב סופר פלוס הודאת בעל דין שבעצם המסירה.
דברי הרמ"א והפוסקים עליו
הרמ"א באה"ע סימן ל"ב סעיף ד' פסק שכת"י בקידושין "ואין עליו עד" (כשכוונתו היא שאין לא ע"ח ולא ע"מ – ערוה"ש) הוי ספק קידושין מהתורה, ומקורו הוא מחלוקת הראשונים בזה שראינו. הנמו"י ביבמות הנ"ל הביא בזה מחלוקת ראשונים, וכעין דברי הנמו"י איתא בריטב"א שם ביבמות דף ל"א ע"ב, ובקידושין ס"ה ע"ב, ובחידושיו לקידושין דף ט' ע"א הכשיר בכת"י בקידושין, וכן שם בע"ב, והרא"ש ביבמות פ"ג סימן ז' הכשיר כת"י בקידושין אף מדרבנן, אולם כאמור הרשב"א ליבמות דף ל"א ע"ב ד"ה "הא", כתב שלא כשר כלל בקידושין.
והנה על הרמ"א שפסק שמקודשת מספק, כתב שם הח"מ בסק"ח שזה דוקא להני שיטות שגט כשר רק בע"ח ללא ע"מ, הרי שכת"י זה כעדי חתימה, אך לסוברים שלא די בע"ח אלא בעינן גם ע"מ (והשו"ע הביא את שתי הדעות בסימן קל"ג ס"א) אין כאן קידושין כלל וא"צ גט. גם הב"ש שם בסק"ט סבר שיש להקל, שכן כאמור בסימן קל"ג נחלקו אם מהני ע"ח ללא ע"מ גם בגט, וכל המחלוקת שהביא הנמו"י בדבר כת"י בקידושין שייכת דווקא לסוברים שמהני ע"ח ללא ע"מ, דאל"כ הרי אף אם כת"י הוא כע"ח מ"מ חסרים ע"מ. וממילא בכת"י בקידושין יש ס"ס להקל, ספק אחד הוא האם מהני ע"ח ללא ע"מ, וספק שני הוא האם כת"י הוי כע"ח. ועיין בערוה"ש סעיף ו' שביאר ג"כ כח"מ והב"ש וכתב שלכן דקדק הרמ"א לכתוב דהוי ספק קידושין, ולא כתב שי"א שכשר וי"א שפסול, כמו שכתב בדינים אחרים, כי אפילו לי"א שכשר זה לא יותר מספק קידושין כי אין ע"מ, לכן רק ספק יש ולא יהיו ודאי קידושין אפילו לדעה המכשירה בכת"י. וכן דעת הגט-מקושר סימן ז'[3].
אולם השיגו עליהם הרבה אחרונים, מלבד ההשגה ה"טכנית" של הגט-מקושר לפיה עקרונית אכן לא יהני כת"י בקידושין בלא שיהיו ע"מ, אולם מעשית גם לדעה שלא מהני ע"ח ללא ע"מ בגט, אעפ"כ כשבא לפנינו גט עם ע"ח וכן גט בכת"י כמ"ש הרא"ש בהמגרש אומרים שחזקה נמסר לפני ע"מ, וא"כ ה"ה בקידושין. הרי המקנה בקונטרס אחרון שהביא את הח"מ והב"ש הנ"ל השיג שהרי תוס' הם הסוברים (גיטין ד' ע"א) שלא מהני ע"ח ללא ע"מ, ובכ"ז הם ביבמות ל"א ע"ב הסתפקו אם כת"י מהני בקידושין (ולא תירץ כנ"ל, שכיון שכת"י הוא כעדים אנו תולים שמסתמא מסר לה בפני ע"מ או שמיירי בהיו שם ע"מ כחזו"א בהם). אלא כתב דאמנם חלקו הראשונים אם מהני לר"א ע"ח ללא ע"מ, ולדעת המכשירים זאת הרי זה מפני שאם חזינן גט עם ע"ח וכעת הוא בידה אנן סהדי שנמסר מידו לידה. ממילא בכת"י שכעת רואים בידה הו"ל כעדי מסירה, והוי טוב יותר מהאומדנא שיש בע"ח כי מתוך כת"י ממש מוכחת הנתינה והכתיבה כתובה בפירוש בגט, אבל בע"ח אף שאנו יודעים שמסר לה מ"מ זה לא מוכח מגוף הכתיבה שכתובה, וזה היה ספק תוס' אם כת"י מהני ללא ע"מ בקידושין או רק בגט שם כתוב בקרא "וכתב" וזה ספק הנמו"י ג"כ. ולפי"ז ביאר, שזה פשטות הברייתא בקידושין דף ט': "בשטר כיצד כותב לה על הנייר או על החרס וכו'", ולא הזכירה הברייתא לא ע"ח ולא ע"מ כי מיירי בכותב בכת"י ממש.
למעשה הב"ש מתירה ללא גט, וכן הגר"א בסקי"א כתב שהעיקר כדעת הרשב"א שלא מהני ללא ע"מ, ואף לחזו"א סימן ק"א אות ח' שביאר בכוונת תוס' שהסתפקו הם מיירי שהיו ע"מ שאז בכת"י בגט פסול מדרבנן בגלל זמן, והסתפקו האם בקידושין שלא תיקנו זמן, נכשיר, ולא דיברו על כת"י ללא ע"מ. אולם הלבוש בסימן ל"ב ס"ד פסק כרמ"א דהוי קידושין מספק וכן בצפנת פענח ח"א ס"ג הצריך גט וכן בטיב קידושין סק"ח, ובפסקי הלכות יד דוד פ"ג ה"ג.
הנצי"ב ב"משיב דבר" סימן ל"ב כתב לבעל שארית יעקב שהתיר ללא גט, שלא נהירא לו הוראתו שהורה נגד הרמ"א דאין להקל ולצאת מפסקי הרמ"א, וכ"ש בענייני גיטין וקידושין דיש לחוש ללעז ויהיה לפוקה ולמכשול. בערוה"ש סעיף ז' כתב על הב"ש, שאין זה ס"ס, כי הספקות הם על הדין ולא על המעשה, והוי חד ספק בדין, האם היא פנויה או לא, והוי כס"ס משם אחד ולכן העיקר כרמ"א.
בשולי הדברים אעיר כי לא נכנסתי בתוך פסה"ד לכל עניין חשש קדושי ביאה מצד אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והן הן עדי יחוד וכו', וידוע כי בעניין זה אין להקיש ממקרה לחברו ויש להיכנס לפרטי פרטים על המאפיינים המיוחדים שבכל מקרה. במקרה שלפנינו ישנם קוים ייחודיים, הזוג נרשם לנישואין, כמו"כ האיש מחד עשה בה פעולה, שבשעתו חשב כי הינה פעולת קידושין (כתב לה שטר כאמור, וכן נתן לה כסף שאח"כ החליפו בטבעת). מאידך, נאמר לו ע"י שמשו של הרב צדקה זצ"ל כי הם חיים ללא קידושין, וכל מה שעשה לא הועיל והם המשיכו לחיות יחד, מ"מ דומני כי אף אם נקל ולא נחוש לקדושי ביאה, הרי שעניין קדושי השטר די בו כדי לא להתיר את האישה ללא גט.
עוד עניין שלא הרחבתי לגביו הוא עניין האמירה, אם הייתה או לא, בעת מסירת השטר לידה (דבר שלא הצלחתי לברר מהאיש). ידועים דברי רש"י על המשנה בריש קידושין שמזכיר את הצורך באמירת המקדש, ביחס לקדושי כסף וביאה, ולא מזכיר זאת ביחס לקדושי שטר (אף שברש"י על הרי"ף כן הזכיר). מדברי רש"י אלה הוכיח המקנה שאי"צ אמירה בקדושי שטר (וטעם לכך כתב במאירי כי האמירה מפורשת בשטר) והנה אף שיש מקום להאריך בהכרח דיוק המקנה ברש"י, ולטעון כי רש"י בדבריו במשנה לא בא לפרט את סדר מעשה הקידושין (שאין זה מעניינה של המשנה ההיא) אלא לבאר מהו עצם כסף קידושין, שטר קידושין וביאת קידושין ולכן לא הזכיר אמירה ביחס לשטר קידושין ודו"ק, אולם, אף הרמב"ם (בפ"ג מהלכות אישות ה"ג) לא הזכיר אמירה ביחס לקדושי שטר, אף שהזכיר ביחס לכסף וביאה, וכן הטור באה"ע סימן כ"ז וסימן ל"ב לא הזכיר, וידועה מחלוקת חכמי ההר ורבותיו של המאירי בזה, ומכל זה וודאי שיש להחמיר ולראותם קידושין. ועיין עוד במה שהארכתי בהגדרת וביאור סברות עניין אמירה בקדושי שטר בספרי "שערי-עיון" למסכת קידושין בשיעור השני, ולא הבאתי זאת, דהרוצה ייקחנו משם.
סיכום
- תוספות ביבמות דף ל"א ע"ב ד"ה "למעוטי" כתבו להסתפק בשטר קידושין שכתב בכת"י. והנה מדויק מדבריהם, שכתבו להסתפק אם כשר מדרבנן, שמדאורייתא למדו שהוא וודאי כשר.
לדעת היש"ש ביבמות פרק שלישי סימן י"א, בדבר הזה אם כת"י מהני מהתורה ללא ע"מ הסתפקו תוס' הנ"ל, וכ"כ הק"נ וכ"כ בגט מקושר סימן ז' (עמ' 49), אך לדעת קרן אורה שם ביבמות מהתורה לתוספות ודאי מהני כת"י בקידושין, ורק הסתפקו אם פסול מדרבנן. לפי החזו"א בסימן ק"א סוף ס"ק ח' כל ספק תוס' הוא רק היכי שיש ע"מ, שאז בגט פסול בכה"ג מדרבנן לרוב הראשונים. אך כשאין ע"מ אין מקור מתוספות וצד כלל להכשיר כת"י (לפי החזו"א מתיישב מה שהוכיח הגט מקושר מתוספות בקידושין ט' ע"א ד"ה "כתב" שכת"י פסול בקידושין בלי ע"מ, לכל הפחות מדרבנן).
- הנגזר מדברי תוספות בגיטין דף ג' שדנו ביחס לכת"י בגירושין הוא, שאם נתפוס בדבריהם כהבנת הב"י והב"ח דהוי מטעם הודאת בעל דין, הרי שזה יהיה דווקא בגט. שם אינו חב לאחריני לחלק מהראשונים, או מטעם שי"ל שלעצם כשרות הגט לכו"ע לא מיקרי חב לאחריני (עיין בזה לעיל). אולם בשטר קידושין וודאי הוא שמיקרי חב לאחריני, ולא יהני מדין הודאת בעל דין, וכדברי הגמרא המפורשים בקידושין דף ס"ה ע"ב.
- אמנם עדיין ניתן לחלק בדוחק ולומר, שדברי הגמרא בקידושין שלא מהני מטעם הודאת בעל דין מתייחסים לעצם מעשה הקידושין שהוא יוצר בעצמו חבות לאחריני, שנאסרת לאחרים. אולם עדים הבאים לאשר את שטר הקידושין, הרי השטר לעצמו לא יוצר חבות לאחריני, וממילא ניתן יהיה, גם לפי דרך הב"י בהם, להבין את תוספות ביבמות שהיה ברור להם שמדאורייתא מהני שטר קידושין בכת"י.
- אם נלמד בתוספות בגיטין שלא כב"י, אלא כשתי ההבנות האחרות שהעלנו, הרי שיהיה הדבר מרווח מאד, כי אותה סברא שיש בשטר גיטין תהיה קיימת גם בשטר קידושין, ש"אין לך חתימה גדולה מזו", וכדרכים שהתבארו.
- עדיין יש לעיין, אף לפי הבנות אלו, דבגיטין התבאר שעלינו לראות את דעת המתחייב מתוך השטר וזה אנו רואים, אולם בקידושין הרי האיש אינו ה"מתחייב", אלא האישה, וכיצד נראה את דעתה שלה בזה שאנו רואים את דעתו שלו? אלא, כבר ייסדו רבותינו כי איננו צריכים דווקא את דעת ה"מתחייב", אלא את דעת "בעל השטר" שהוא עושה השטר, שהוא הבעל (אלא שבד"כ בעל השטר הוא המתחייב). אמנם עדיין קשה, שהרי בעינן ששטר קידושין ייעשה גם מדעת האישה, כמבואר בקידושין דף ט' ע"ב, ואת דעתה איננו רואים מתוך הכתב שלו וחסרה עדות על כך.
- לכאורה י"ל, שדברי התוספות ביבמות אינם עניין לשיטתם בגיטין, כי ניתן ללמוד שדבריהם ביבמות הם להלכה, שהרי קיי"ל הלכה כר"א ולשיטתו לא מהני כת"י ללא ע"מ שהרי לשיטתם של תוספות אפילו ע"ח לבדם לא מהני. אלא צ"ל שיש עדי מסירה, ומחמת זה השטר כשר, וכל ספק תוספות שם הוא שמא מדרבנן השטר פסול, כי מכיוון שהוא כתב את השטר הוי כשטר ללא זמן, כדבריהם בגיטין ג' ע"ב שזו הסיבה לפיה רבנן פסלו כת"י בגט (וכ"כ החזו"א באה"ע סימן ק"א ס"ק ח'), שתוספות לא חולקים על הרשב"א אלא מיירי שיש ע"מ.
- אף אם יועיל כת"י ללא ע"מ, מ"מ לדעת ר"ת בתוספות בגיטין דף ד' ע"א יצטרכו שני ע"מ לצורך קיום הקידושין או הגירושין. אולם לדעת רוב הראשונים, שלפיהם אין צורך בעדים נוספים על עדי החתימה, ועדי החתימה נחשבים כעדי קיום, נראה שגם בשטר של כת"י לא יצטרכו ע"מ: או מטעם אנן-סהדי כעדי קיום, או מטעם גזה"כ דשטרות שתהיה קיימת גם כאשר השטר מקבל שם "שטר" מכוח כת"י ולא מכוח עדים.
- רש"י בגיטין פ"ו לומד את דין גט בכת"י מדרשה. דרשה זו לכאורה לא תיתכן לפי ר"מ (וצ"ע על הנמו"י ביבמות בזה), וכמו"כ לרש"י אינו כר"א אלא כתנא שלישי. תנא זה לפי הרע"ב שם שפירש כרש"י, סבר כר"א, שכך ההלכה, ועולה לפיו כי התנא שסבר שעדי מסירה כרתי הרי שהתחדש מהפסוק "וכתב ונתן", כי בכת"י מהני אף ללא ע"מ.
- דבריו לכאורה קשים, דמכיון שאין בתורה כלל הלכה של חתימה לא ניתן לומר שהפסוק בא לומר שכת"י שווה לחתימה. כמו"כ, קשה לומר שאע"פ שעדי חתימה לא מועילים ללא עדי-מסירה, לדעת רש"י בר"א, יועיל כת"י ללא ע"מ. שלא כרע"ב למד הרשב"א ביבמות ל"א ע"ב שגרס בדברי רש"י: "דאיכא למ"ד דמתניתין כר"מ", וכתב ברש"י שאף אם תפסינן כר"מ ניתן לדרוש את "וכתב ונתן" שכת"י כשר. אולם לפי הגרסה ברש"י לפנינו, האי תנא אינו כר"מ. ובארנו, שהדרשה ש"וכתב" הכוונה לכתיבת הבעל אינה יכולה להידרש לר"מ ש"וכתב" היינו כתיבת העדים. אם נלמד כרע"ב נוכל להלכה שעדי מסירה כרתי ליצור קידושין מהתורה בכת"י אף ללא ע"מ, משא"כ להבנת הרשב"א ברש"י.
- לפי מהלך רש"י הנ"ל בדרשה שהביא, חלקו הראשונים. הרשב"א והריטב"א אם שייכת הדרשה גם בשטר קידושין והארכנו הרבה בביאור ועיון בשיטות השונות. בהגר"א סימן ל"ב ס"ק י"ג כתב שהעיקר כרשב"א לפיו כת"י אינו מעיל מהתורה בקידושין, ושכל הנידון הוא כשאין ע"מ. אך כשיש ע"מ גם בכת"י כשר, דסגי בלא עדים כלל כדאיתא בקידושין מ"ח ע"א. ואילו לחזו"א דין זה שכתב הגר"א שכת"י באיכא ע"מ כשר, מסופק בזה תוס' הנ"ל ולא הסביר החזו"א מה הצד בתוספות לפסול מדרבנן.
- נראה שלפי הדרשה שברש"י, על הבעל יהיה לכתוב בכת"י את כל הגט, ולא יהיה די רק בחתימתו, ואילו לפי שיטת התוספות הנ"ל נראה שדי בכך שיחתום (וכך באמת כתבו תוספות ביבמות דף ל' ע"ב ד"ה "כתב" ובתורא"ש בגיטין דף ג ע"ב ד"ה "כתב" שדי בכך שחתם).
- נראה שתהיה נפ"מ הפוכה, בין רש"י לתוספות, במקרה שהבעל יכתוב את הגט בכת"י בלא שיחתום.
- לא ברור שהפירוש הנוסף ברש"י הרי הוא פירוש עצמאי מטעם הודאת בעל דין, שאז הנגזרת לנדו"ד תהיה כפי שכתבנו לעיל בהבנת הב"י בתוספות, או חלק מהדרשה.
- פסיקת הרמ"א היא דהוי ספק קידושין, ואף שנו"כ הקילו מ"מ בשל הפוסקים שנקטו כשיטתו יש להשתדל לסדר גט.
- מכל הנ"ל מסקנתי היא כי האיש יתן גט לאשתו. לפי נתוני התיק שלפנינו יתכן ויהיה קושי לזמן את האישה, וביה"ד נכון לסייע לאיש להביאה. אם אכן מאמצי ביה"ד להביא את האישה לא ישאו פרי, ילך האיש לדרכו ורשאי הוא לשאת אישה.
הרב פנחס מונדשיין – דיין
מצטרף למסקנת עמיתי הרה"ג פנחס מונדשיין שליט"א שכדרכו הקיף את הסוגיא לאורכה לרוחבה ולעומקה ולהורות שהצדדים זקוקים לגט לכתחילה. ברם, לגבי האפשרות שהגט לא יינתן כהוראת ביה"ד, עוד חזון למועד לדון לגבי פטור בלא כלום.
אוסיף גרגר אחד בס"ד. הנה כתב הב"ש שיש להתיר מדין ס"ס ודלא כרמ"א שהחמיר. וכתב הטעם, שיש ספק אחד שמא לא מהני כלל עדי חתימה אלא עדי מסירה דווקא, וכמבואר בסימן קל"ג שנחלקו בזה הראשונים, וספק נוסף אפילו אם תמצי לומר שמהני חתימת עדים ללא עדי מסירה, שמא לא מהני כתב ידו לבד בקידושין, וכמש"כ הנמוק"י דתליא אם מה שמהני בגט משום "וכתב" ולפי"ז דוקא בגט מהני ולא בקידושין, או הטעם הוא שכתב ידו דמי לחתימת עדים ולפי"ז יהני אף בקידושין.
והנה מצינו מחלוקת אחרונים בדעת הר"ן בשיטת הרי"ף הסובר שמהני ע"ח במקום עדי מסירה. שיטת הקצה"ח בסימן מ"ב וכן נראה דעת הנתיה"מ בסימן כ"ח, שע"י עדי חתימה נוצר אנן סהדי שהיה מסירה ע"י שהגט בידה, ואנן סהדי זה הוא שמועיל במקום עדי מסירה. ושיטת הברכת שמואל (גיטין סימן י"ד בשם הגר"ח ועוד אחרונים), שהעדי חתימה עצמם משמשים כעדי מסירה.
ולפי"ז יש לומר, שגם לשיטות שסגי בע"ח ולא בעינן עדי מסירה דוקא, מכל מקום אפשר שבעינן דוקא חתימה ולא יועיל לזה כתב ידו. דבשלמא אם נימא שהטעם שמהני ע"ח משום שע"י כך יש לפנינו אנן סהדי, יש לומר שלפי"ז סגי גם בכתב יד הבעל וע"י מה שהגט נמצא ביד האישה יש לפנינו אנן סהדי שהשטר ניתן לה על ידו וממילא יש לפנינו עדי מסירה גם כן. משא"כ לביאור שהעדי חתימה עצמם משמשים כעדי מסירה, נראה שזה שייך דוקא בעדים גמורים שנחשב שמעידים על המסירה במה שהם חתומים על השטר, אבל כל שיש רק הודאת הבעל וכתב ידו לא סגי בזה, שכן א"א ע"י כך ליצור עדי מסירה, ובודאי שאין מועיל הודאה של הבעל כלפי המסירה, אלא לכל היותר מהני במקום חתימה אבל לא להיחשב עדי דבר שבערווה של הקידושין עצמם במסירת השטר לידי האישה.
מעתה, מצינו צד קולא נוספת. שהב"ש כתב, שלשיטות שלא מהני ע"ח פשיטא שלא יועיל כתב ידו שהרי בעינן עדי מסירה בנוסף לכתב ידו או לעדי חתימה. אבל לפמש"כ יש לומר שאפילו לשיטות הראשונים שעדי חתימה מועילים לבד, יש סברא לומר שהיינו דוקא בעדים גמורים אבל בכתב ידו לבד, לכו"ע לא יועיל להיות תחת עדי מסירה. וא"כ יש לפנינו ג' ספיקות להתיר.
הרב בצלאל ווגל – דיין
מצטרף למסקנה כי האיש צריך לכתחילה לסדר גט.
הרב שניאור פרדס – אב"ד
פסק דין
לאור כל האמור לעיל קובע בית הדין כי על המבקש לתת גט כריתות למשיבה.
הרב שניאור פרדס – ראב"ד הרב פנחס מונדשיין הרב בצלאל ווגל
[1] אם כנים אנו בהסברת דברי תוספות, הרווחנו בזה ג"כ את הבנת דבריהם בריש גיטין דף ב' ע"ב בד"ה "עד אחד" שהקשו כיצד רצתה הגמרא לומר שנאמנות שליח לומר בפ"נ ובפ"נ (בפני נכתב ובפני נחתם) היא מצד ע"א נאמן באיסורים, הרי "עיקר הגט יוכיח שצריך לחתמו בשניים", שכבר תמהו על דבריהם רע"א בשו"ת סימן רכ"ב ס"ק י"א והגר"ח שהביאו ה"דברי יחזקאל", שאין קושי מכך שבעינן שני עדים לעיקר הגט, כי הוי מדין הלכות שטרות, שבעינן דווקא עדות, שפירושה הוא שני עדים, כדי לעשותו לשטר, והנה לפי הנ"ל לא קשה, שהרי ראינו בהם שאין צורך דווקא בנאמנות של עדות כדי ליצור שטר (ולפי"ז מה שהביא ה'דברי יחזקאל' מהגר"ח הלוי בהסבר תשובת תוספות שם אין זה כדבריו בספרו.
[2] ובזה אנו מפרשים ברשב"א לא כמו שהבאנו שלמד בו הריטב"א שזה מטעם הודאת בעל דין ושלכן בקידושין כשחב לאחריני לא אמרינן, ובאמת צ"ב לפי דרכנו כעת מה ממשיך הרשב"א שבקידושין אינו כן כי חב לאחריני, אם כאן זה לא מטעם הודאת בעל דין, ועיין.
[3] ולפי"ז טרח לבאר כיצד הרא"ש פסק כנ"ל ביבמות פ"ג שכת"י כשר בקידושין כאשר פסק הרא"ש בגיטין פ"ט שלר"א בעינן דוקא ע"מ ולא מהני ע"ח בלחוד, ותירץ הגט מקושר שהרי מה שמהני ע"ח לראיה מפני תיקון העולם זה כי אמרינן שמסתמא מסרו בעדים, כך כאן בגט בכת"י דהוי כחתימת עדים כשבא לפנינו אמרינן מסתמא נמסר בע"מ אבל אם יהיה ידוע לנו בודאי שלא נמסר בע"מ (שכך זה במקרה שלפנינו), לא מהני כת"י.
