ב"ה

חיוב הבעל בדמי מדור כשהאישה והילדים גרים בדירה של האישה

הרב דוד שני

כמעט בכל נדון של מזונות ילדים מתעוררת שאלת המדור, האם וכמה לחייב את האב לשלם עבור מדור הילדים שבמשמורת האם במקרים שונים ומגוונים: לדוגמא, אמא שגרה בדירה שכורה, כמה אחוזים משכירות הדירה המוטלת עליה ישלם האב. מה הדין במקרה שהדירה שלה: אם היא משלמת משכנתא האם יש לחייב את האב באחוזים מגובה המשכנתא שמשלמת? או שמא ישלם האב אחוזים משווי דמי השימוש של הדירה? או אולי יש לפטור את האב מתשלום היות שתשלומי המשכנתא הם הלוואה שלקחה האישה לצורך קניית נכס עבור, ואין להטיל על האב להעשיר את האישה אלא רק לשלם את צורכי הילדים. אם אין על הדירה משכנתא, האם יכול האב לטעון שהיות שאין לאם הוצאות על המדור הוא פטור מלשלם?

נתמקד במאמר זה במקרה שהדירה שייכת לאם והיא משלמת או אינה משלמת משכנתא. ניתנו כבר כמה וכמה פסקי דין בנושא זה עם גישות שונות. נציין רק את מאמרו של הרה"ג מנחם הגר בספר "חקר משפט" חלק א עמ' שלח שנקט שאפילו שהאם משלמת משכנתא על דירתה  האב פטור לגמרי במקרה כזה מתשלומי מדור היות שתשלומי המשכנתא הם עבור רכוש האישה ולא עבור הילדים, ומדין נהנה אין לחייב את הילדים והאב היות שהאישה אינה חסרה במגורי הילדים עימה, והכלל הוא שזה נהנה וזה אינו חסר פטור מלשלם, עיין שם שהאריך.

אך היות שקראתי את דבריו הנעימים ולא הסכמתי עמהם לפיכך שינסתי מותניי וכתבתי מאמר זה. יצוין שבפסקי דין שיצאו לאחרונה מביה"ד הגדול גם הם נטו מדרכו ושיטתו, ונקטו שיש לחייב את האב בתשלומי מדור אפילו אם האישה דרה בדירה שלה ואינה משלמת עליה משכנתא.

האם משום זה נהנה וזה אינו חסר יש לפטור את האב?

הזכרתי לעיל את נימוקו של הרה"ג הגר לפטור את האב על פי הסוגיא בבבא קמא כ-כא בעניין זה נהנה וזה לא חסר שם נפסק שפטור.

והנה, בנידון דנן האשה תובעת מהאב תשלומי מדור, כלומר היא מבקשת תשלומי הנאה שנתנה ונותנת לילדים.

בכגון זה כתב הרמ"א חו"מ סימן שסג סעיף ו שלכתחילה יכול בעל הבית לומר לו צא ואז יתחייב לשלם ולא יוכל הדר לטעון "זה נהנה וזה אינו חסר". המקרה דנן שתובעת האם תשלום עדיף ממקרה שאמר לו בעל הבית צא, ואם כן חייב האב לשלם.

וזה לשון השו"ע שם:

הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שאמר לו: צא, ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו.

וראה עוד בעניין זה שלא אמרינן זה נהנה וזה לא חסר כדי להתיר להשתמש בשל חברו לכתחילה בלי לשלם בפתחי תשובה סי' קע בשם הנוב"י בעניין מחלוקת הרמב"ם והרא"ש: דעת הרא"ש שיכול אדם לכתחילה למנוע את שימוש חברו בממונו ואין כופין על מדת סדום למרות שחברו צריך לו ואף מבקש לפייסו בדמים. אך הנודע ביהודה מבאר שם שגם לדעת הרמב"ם שכופין על מידת סדום גם לכתחילה הני מילי בשותף, אבל אם אינו שותף, ודאי שלכתחילה אין כופין על מידת סדום, וז"ל:

עיין בתשובת נודע ביהודה תניינא [חו"מ] סימן כ"ד שכתב, דדוקא בכה"ג שכולם באים וצריכים להשקות צריך התחתון לסייע לעליון, כי גם הוא צריך שילכו המים דרך שם, אבל אם כבר חפר העליון ולהתחתון שדה שלא היה דרכו לזרוע, אך עתה שכבר חפר העליון רוצה הוא לחפור יותר שיגיע הנהר גם לשדהו ויזרענה, ובא העליון להוציא מן התחתון שיסייע לו מה שכבר חפר, בזה אין התחתון צריך ליתן לסייע למה שחפר העליון, דהוי זה נהנה וזה לא חסר ולא גרם לו הוצאה יתירה ע"י שדה שלו. ואמנם בזה אם העליון טען אם לא תסייעני אשוב לקלקל מה שתקנתי ואסתום מה שחפרתי, וגם לי וגם לך לא יהיה, נלע"ד שיכול העליון לעשות כן, ואף דכופין על מדת סדום, אומר אני דלא שייך בזה מדת סדום, כיון שיודע שהתחתון צריך לזה ויהיה מוכרח לפייסו בזוזי. ולא מיבעיא לדעת הרא"ש [ב"ב פ"א סי' מ"ו] שהוא דעת הי"א שהביא רמ"א בסימן קע"ד סעיף א' בהג"ה, פשיטא דלא שייך כופין במידי שיודע שחבירו יהיה צריך להעלות לו בדמים, אלא אפילו לדעת הרמב"ם [פי"ב משכנים ה"א] שהוא דעת המחבר שם בשו"ע, מ"מ היינו בשדה של שותפות שיש לזה זכות כמו לזה ועדיין לא הוכר חלקו של שום אחד, ושום אחד לא הוציא הוצאות כלום, ס"ל להרמב"ם שכופין על מדת סדום, אבל היכא שזה הוציא הוצאות וחפר נגד שדה שלו שיבואו המים לשם, ואח"כ רוצה זה שלמטה ליהנות מהחפירה זו בחנם וליהנות משל חבירו ממש, לא שייך כופין על מדת סדום, והרי זה דומה למי שרוצה לדור בחצר חבירו אפילו בלא קיימא לאגרא, וכי יש שום הוה אמינא שיכוף זה את חבירו שיניחנו לדור בחצירו חנם. ועד כאן לא אמרו [ב"ק כ' ע"ב] אלא שכבר דר בו שאין צריך להעלות שכר על העבר, ועיין בתוס' ב"ק כ' ע"ב בד"ה הא אתהנית. ואמנם מדברי המרדכי בפרק כיצד הרגל [ב"ק סי' ט"ז] שהביא רמ"א בסימן שס"ג סעיף ו' שכתב הטעם שלא יכול לכופו לדור בו בחנם, משום דאי בעי בעל החצר להשכירו היה יכול כו', משמע שדבר שאינו יכול להרויח בו יכול זה לכופו אף לכתחילה, מ"מ נלע"ד דעכ"פ פשוט שזה רק להרמב"ם בריש סימן קע"ד הנ"ל, אבל לדעת הרא"ש הנ"ל פשיטא דלא שייך בזה כופין על מדת סדום

אמנם מצאנו שדנו הפוסקים בעניין האומר לחברו דור בחצרי האם חייב לשלם לו או שמא מחל לו, ראה רמ"א בחו"מ סי' רמו סעיף יז בשם תרוה"ד, ש"ך שם סק"ט שהקשה ממש"כ הרמ"א חו"מ סי' שסג ס"י בשם התשב"ץ ועוד. אך כאן, במקרה דנן, אומרת האם מפורשות שתובעת תשלום מדור, ובזה לכו"ע חייב לשלם ולא אמרינן שמחלה. וכן הוא להדיא בתשב"ץ ח"א סי' קעד שמה שפטר מלשלם כשאמר לו דור עמי היינו כל עוד לא דרש ממנו תשלום, שאז יש סברה שמחל לו, וז"ל שם:

"עד שיפרש ויאמר לו מכאן ולהבא תדור בשכר וזה לא ניתן ליכתב לרוב פשיטתו".

א"כ מבואר שהנידון של זה נהנה וזה לא חסר אינו שייך בנידון דידן שהוא לכתחילה, ולכן חייב לשלם לכל הפחות מכאן ואילך.

האם מה שהאישה רוצה ומעוניינת בשהות הילדים אצלה הוא עילה לפטור

 הרה"ג הגר במאמרו ב"חקר משפט" ח"א העלה טענה לפטור את האב מטעם שבמדור הילדים אצל האם היא דורשת ורוצה בהחזקת הילדים ושידורו איתה.

הרה"ג הגר הביא ראיה מהדברי חיים שכתב בנידון דידיה שמה שאנו פוסקים שאם זה נהנה וזה חסר חייב לשלם היינו דווקא אם בע"ה אומר שלם לי, ואם לא – צא מהבית. אבל אם אומר תהיה עימי בכל מקרה אבל שלם לי – אינו בגדר זה נהנה וזה חסר, ופטור מלשלם, וז"ל שו"ת דברי חיים חושן משפט חלק א סימן לט:

ואין לומר בנידון דידן הוי כמו שמיחה בו שלא ידור בביתו שחייב [שם ריש סעיף ו'] דזה ליתא שהרי אדרבא ידע מזה ורק שרצה שיפצה אותו שפיר הוי זה נהנה וזה לא חסר.

ואמנם  ראיה זו אינה מדברת בזה נהנה וזה חסר אלא כשאינו חסר! לפיכך במקרה שחסר שפיר יכולה האישה לתבוע את האב שישלם לה דמי מדור עבור הילדים, והרי במקרה שדרים עימה ילדים בוודאי שהיא חסרה, שהילדים גורמים לבלאי של הבית.

אמא שמגדלת את ילדיה 

אלא שיש עוד לחדש ולומר שנידון חיוב ותשלום לאמא שמחזיקה את הילדים, זנה אותם ונותנת להם דיור שונה ממקרה שבו הוא רוצה שחברו ידור בביתו:

 כאשר האם מגדלת את ילדיה ואינה מסלקת את הילדים מביתה ואף תובעת שיהיו אצלה אין זה לצורכה ולהנאתה אלא כי דואגת לילדים, ולכן אין לפטור את האב מלשלם.

אך יתירה מכך, מצאנו שאפילו שזה לא לצורכם אלא רצון ואינטרס אישי של האמא להיות עם הילדים ולגדל אותם – אפילו הכי חייב האב לשלם לאם, וראיה ברורה לכך כדלהלן:

בשו"ע אבן העזר סי' פב סעיף ב כתב בעניין הנקה: "היא אומרת: אני אניק את בני, והוא אינו רוצה, שומעין לה."

וכתב הב"ש שם סק"ב:

מפני צער דידה שחלב מצער אותה אם יש לה הרבה חלב כ"כ רש"י והרמב"ם כתב הטעם דצער לה לפרוש מבנה ונ"מ אם תרצה להניק בן חברתה א"י הבעל לעכב לפרש"י ועיין סימן פ' ועיין בא"ח סי' ש"ה שם מבואר דמותר לומר לעכו"ם לחלוב הבהמה מפני צער בעל חי שהחלב מצער אותה וע"כ צ"ל כאן הרמב"ם מודה דאית לה צער מחמת החלב אלא כוונתו אפילו אם הבעל נותן לה תינוק אחר להניק מ"מ אית לה צער לפרוש מבנה.

והנה בגרושה כתב השו"ע שם ס"ה:

האשה שנתגרשה, אין כופין אותה להניק את בנה, אלא אם רצתה, נותן לה שכרה ומניקתו; ואם לא רצתה, נותנת לו את בנו והוא מיטפל בו.

והנה יש לדון, בגרושה בגוונא שהוא אומר אל תניקי והיא אומרת אני רוצה להניק, כי אני רוצה את קרבת הילד ונהנית שהוא עימי כדברי הרמב"ם שהוזכר בב"ש הנ"ל. פשוט שזכותה להניק, אך יש להסתפק מה הדין אם תובעת תשלום על ההנקה שהיא רוצה להניק, האם משלם לה למרות שהוא מתנגד להנקה וזהו רצונה להניק?

 עי' באוצה"פ החדש סי' פב עמוד שמ"ה ששומעין לאם, ראה באה"ט פב ג בשם כנה"ג. ועי'  ישכיל עבדי ח"ג סי' ח אות טז וז"ל:

ואני תמה על גאוניותו, איך העלים עין מדברי הרמז"ל בפכ"א מה"א הט"ז, ופסקה מרן בשלה"ט סי' פ"ב ס"ה שכתב וז"ל האשה שנתגרשה אין כופין אותה להניק, אלא אם רצתה נותן לה שכרה ומניקתו, ואם לא רצתה נותנת לו את בנו והוא מטפל בו, בד"א שלא הניקה אותו עד שהכירה, אבל אם הכירה וכו' אין מפרישין אותו מאמו וכו' אלא כופה אותה ומניקה אותו בשכר עד כ"ד חודש ע"כ. הרי להדיא דין זה עצמו מפו' בהרמב"ם ובש"ע הנ"ל, דבין במכירה בין באינו מכירה, דינא הוא דחייב ליתן לה שכר הנקה, רק דבאינו מכירה הדבר תלוי ברצונה, דאם רצתה להניקו מפני צערא דידה נותן לה שכרה ומניקתו ואם לא רצתה נותנת לו את בנו והוא מטפל בו ובמכירה אין הדבר תלוי ברצונה אלא אפי' אם אינה רוצה כופין אותה ומניקתו, וזהו אומרו בד"א וכו' ר"ל בד"א שהדבר תלוי ברצונה אם רצתה וכו' או לא רצתה וכו' באינו מכירה אבל במכירה גם אם לא רצתה כופין אותה. אך לענין שכר הנקה שניהם שוים בשיעוריהם דחייב ליתן את שכרה אפי' באינו מכירה, כמ"ש בתחי"ד אלא אם רצתה נותן לה שכרה ומניקתו וכו' דהיא מיירי באינו מכירה כמו שביאר דבריו אח"כ באומרו בד"א שלא הניקה אותו עד שהכירה דר"ל דעדיין לא בא לכלל הכרה עמה דאינו מכירה, וע"ש בהי"ז בדברי ה"ה ז"ל שכ' והמעוברת שנתגרשה אין לה כלום מבעלה ולכשתלד או יתן לה שכרה והדברים הצריכים לולד ותניקנו או אם רצתה קודם שיכירה הולד תניחהו לו ע"כ, הרי להדיא דבין בהתחילה להניקו ואינו מכירה ובין בשלא התחילה להניקו כלל כמו במעוברת דהדבר תלוי ברצונה. ומובן הדבר מאליו דאינו יכול הבעל לפטור עצמו בטענה, שכיון שאינו מכירה, אני אשכיר לו מיניקת שלא ארחיקו מאצלי ואם היא רוצה להניקו שתיניקהו בחנם אלא שכל שהיא רוצה להניקו גם שאינו מכירה חייב ליתן לה שכר הנקה דהדבר תלוי ברצונה ולא ברצונו וז"פ, שוב שפלתי לסיפיה דדב"ק וראיתי שהזכיר לדברי ה"ה ז"ל הנז' ול"ז ש'ר מדברי הרמז"ל ומרן בש"ע הנ"ל והוא פלא.

גם עי' מנחת פיתים סימן פב ס"ה:

 עולה מדבריהם שאין לאב זכות למנוע מהאם מלהניק את הבן אפילו שהאב מעוניין במינקת אחרת, והאב חייב לשלם לאמא על ההנקה.

הוא הדין לנידון שלנו: כמו שמצאנו בהנקה שלמרות שזהו רצון ודרישת האם ולמרות שהאב רוצה שאחרת תניק את בנו האב חייב לשלם עבור ההנקה ואינו יכול להגיד תניקי בחינם, כך גם בנדון דידן שאפילו שיש לאם אינטרס והנאה במגורי הילדים עימה בביתה הרי היא יכולה לדרוש תשלום, ולא יוכל האב לפטור את עצמו בטענה שזהו אינטרס ורצון האם.

אמא שהיא אפוטרופוס על הילדים

מה הדין ביתומים שיש אפוטרופוס שמוכן לגדלם בחינם והאמא רוצה שיגדלו אצלה ודורשת תשלום, האם יוכל האב למנוע מהילדים להיות אצל האם, או לכל הפחות לא לשלם לה?

לא זו בלבד שהיא יכולה לדרוש לגדל את הילדים אלא שהאב גם חייב לשלם לה! כלומר, אע"פ שהאם מעוניינת ורוצה שהילדים יהיו אצלה, ואע"פ שיש אופציה חינמית, למרות כל זאת חייב האב לשלם לה!

וראה תשב"ץ ב רטז,  ראש משביר יו"ד ל, שושנים לדוד ח"ב ליקוטי דינים י', משפט וצדקה ביעקב ח"א סי' קע, לב מבין בירדוגו קלט. המעיין בהם יראה שכולם פסקו שהגם שיש אפשרות להשיג אפוטרופוס שיגדל את הילדים בחינם מכל מקום מכיוון שהאם רוצה לגדל את הילדים בעצמה נותנים לאם לגדל אותם ומחייבים את האב לשלם לה שכרה.

לפי זה גם בנדון דידן אע"פ שיש לאב אפשרות לארח את הילדים בביתו תוכל האם לדרוש שהיא תגדל אותם ועוד ישלם לה האב דמי מדור!

טענה לפטור את האב מפני שאין האם חסרה

והנה, היה מי שרצה לפטור את האב מתשלום מדור במקרה שהאם קנתה דירה ומשלמת משכנתא בטענה "שאין האם חסרה ממגורי הילדים עימה בביתה" ורק אם משלמת עבור מדור זה כגון דירה מושכרת גדולה המתאימה לילדים נחשב שהאם חסרה.

אך נראה לדחות זאת בפשיטות:

אין לך חסר גדול מזה שגרים איתה הילדים בבית, הם בוודאי גורמים לבית בלאי, וגם מפריעים לצניעות ולשקט של האם, גידול ילדים הינו מאמץ רב, ושהות הילדים עמה בבית מגבילה אותה בשימוש שלה בבית. ראה מה שמצאנו במשה שהתלונן שאינו יכול לשאת את משא האם ורק אם היה מולידם  היה ביכולתו לשאת טורח זה "האנוכי הריתי את כל העם הזה וכו'".  ואכן זו המציאות בגידול ילדים, שהאם אינה יכולה לשאת  בטורח גדול זה, ורק בגלל שהיא אמם יש לה את הכוחות לעמוד במאמץ זה,  ולכן בוודאי שהיא "חסרה".

אמא שזנה, מפרנסת ומספקת מדור אין דינה כדין פורע חובו של חברו

יש להעיר ולהוסיף עוד שיש חילוק בין הוצאות של אדם על פירעון חוב של חברו שהדין שפטור לבין אמא שזנה את ילדיה. אדם שפורע חובו של חברו קיימא לן שפטור מפני שאומרים לו מה העניין שלך לבוא ולהתעסק בחובות שלי, שלמת הברחת ארי מנכסי ואני פטור על מה ששלמת. משא"כ אמא שפורעת חוב האב כלפי הילדים וזנה אותם גם ללא הסכמת האב מחייבים את האבא, ואין פטור של פורע חוב. לפיכך במה שהיא מתאמצת לקנות דירה גדולה לצורך החזקת הילדים מעבר לצרכים שלה, שהרי וודאי מספיק לה דירה זולה וקטנה יותר, הריהי יכולה לתבוע את האב על הוצאות אלו.

מסקנה

ילדים שגרים עם אמם בדירה ששייכת לה, בין אם היא משלמת עליה משכנתא ובין אם לאו, חייב האב לשלם עבור המדור והנאת הילדים אם האם תובעת זאת, ואינו יכול לפטור את עצמו בטענה שזהו רצון ושמחת האם שהילדים יהיו עימה, או שהאם אינה חסרה כלום או שהרי היא כמי שאמרה 'דורו עמי', שסברות אלו אינן פוטרות באם כלפי ילדים כמו שנתבאר.

מסמך זה עלול להכיל שינויי עריכה והגהה