לפני כבוד הדיינים: הרב אברהם הרוש – אב"ד, הרב אביעד תפוחי, הרב צבי שינדלר

התובע:  פלונית (ע"י ב"כ עו"ד מיכה גבאי)

נגד

הנתבעת: פלוני (ע"י ב"כ עו"ד איילת קיטיביץ קורן)

הנדון: עקרונות היסוד בחיוב דמי שימוש ראויים בנכס של בני זוג (שותפים);
החזר תשלומי משכנתא

פסק דין

בפני בית הדין שתי תביעות בתיק חלוקת רכוש.

רקע

הצדדים התגרשו בתאריך ב' באייר התשפ"ה (30.04.2025).

לצדדים הייתה דירת מגורים ברחוב [] מס' [] ב[ק'], הרשומה על שניהם בשווה, שנמכרה לרוכש חיצוני בתאריך 1.10.2024. מסירת הדירה נקבעה לתאריך 01.04.2025.

לצדדים קטין בעל צרכים מיוחדים, המקבל קצבת נכות המספיקה לכל צרכיו, ועל כן לא חוייב התובע בדמי מדורו.

על אף שהצדדים פתחו פעמיים תיק אישור הסכם (בתאריכים: 08.07.2024, 06.08.2024), טרם נחתם הסכם, דבר שהוביל לתביעות רבות.

כאמור, כעת בפני ביה"ד ב' תביעות:

• תביעת דמי שימוש ראויים.
• השתתפות בהחזר המשכנתא.

טענות הצדדים

טענות התובע

לטענתו, האשה המשיכה לגור בדירה עד לחודש יולי 2025, בלא ששילמה דמי שימוש. כמו כן, לטענתו, הוא המשיך לפרוע את תשלומי המשכנתא החודשיים על סך 4,800 ₪, עד לחודש פברואר 2025, ובחודש מרץ 2025 שילם כ-790 ₪.

לפיכך, תובע דמי שימוש ראויים על השימוש בחלקו, שיעמדו לכה"פ כגובה החזר המשכנתא, קרי 4,800 ₪.

התביעה לדמי שימוש הינה ממועד הקרע, שנקבע לתאריך פתיחת תיק יש"ס (15.01.2024), עת עזב את הבית, כך לטענתו, ועד למועד  שהדירה עברה על שם הקונה.

עוד תובע, שהנתבעת תשא עמו בעול החזר המשכנתא חצי-חצי.

טענות הנתבעת

לטענתה, אין לחייבה בדמי שימוש כלל.

באשר לתקופה שבין ינואר 2024 לנובמבר 2024, התובע יכול היה לבוא ולהשתמש  בדירה, ובחר שלא לעשות כן, מרצונו.

באשר לתקופה שבין נובמבר 2024 למרץ 2025, על אף שלא היה ביכולתו לחזור לדירה ולהשתמש בחלקו עקב צו ההרחקה, אין לחייבה, שכן מעשיו גרמו לו הרחקה זו, ולא יתכן שהנתבעת תלקה בכפליים.

עוד טענה, כי התובע לא שילם לה דמי מדור, ואף לא דמי אחזקת מדור, ועל כן יש לראות באחזקת המדור על ידי האישה כאיזון של תשלומי המשכנתא, ותשלום דמי שימוש.

עוד הוסיפה, כי מתגורר עמה בדירה גם הקטין ויש לקזז את עלות המדור שלו, מחשבון הוצאות האב.

דיון והכרעה

נאמר כבר עתה, כי פס"ד זה יעסוק בתביעה לדמי שימוש ראויים, וככל וניתן בהחזרי המשכנתא, מאחר ועקרונות החיוב בב' התביעות שונים זה מזה, ועל כן מתבקש לחלק ביניהן.

להלן העובדות:

• מועד פתיחת הבקשה ליישוב סכסוך – 24.01.2024.
• החזרי המשכנתא היו נעשים בימים 15-16 בכל חודש.
• [בנקודה זו, העיוות שנעשה במכוון ע"י ב"כ האיש, להעמיד את מועד הקרע לתאריך 15.01.2024 על מנת להרוויח חודש נוסף של תשלום משכנתא לתפיסתו, גובלת בחוצפה הראויה לנזיפה, ובזה נסתפק.]
• החזר המשכנתא: מבדיקה במסמכי התשלום לבנק לאומי, עולה שתשלום המשכנתא מתאריך 24.01.2024 ועד לסיום החזרי המשכנתא, עמד על 62,386 ₪.
• גם אחרי פתיחת הבקשה ליישוב סכסוך, האיש עדיין הופיע בבית (או יותר מכך).
• [עדות לכך ניתן למצוא בהחלטת בית הדין תיק 04/ מיום ב' באב התשפ"ד (06.08.2024), ולפיה לא ניתן לסדר גט, כיון שעדיין גרים יחד.
• כמו כן, בסעיף 2.5 להסכם הגירושין מתאריך 04.07.2024, המתעד חלוקה של הצדדים בהוצאות אחזקת מדור, ניתן להיווכח כי האיש עדיין התגורר בביתם המשותף. עיין עוד בסעיף 4.4.1: עד למכירת הדירה… ישארו להתגורר בה, תוך חלוקת עלויות כמפורט בהמשך. עיין גם בסעיף 6.3, ובסעיף 6.5.
• כמו כן, צו ההרחקה הוצא בעקבות אירוע שהתקיים בבית הצדדים בתאריך 01.11.2024.]
• הרחקת האיש מהבית החלה בהגשת תלונה במשטרה בתאריך 2.11.2024, ואחר כך, בתאריך 12.11.2024 הוציא בית המשפט צו הרחקה למשך שלושה חודשים. הצו פקע בתאריך 12.02.2025, ולא חודש. נמצא, שבתאריך הסמוך למועד הוצאת הצו היה האיש בבית, שאם לא כן מדוע נצרכה הרחקה של האיש מבית המוגרים המשותף.
• עוד נעיר, שעל פניו מתאריך זה ואילך יכול היה הבעל לחזור לדירת הצדדים.

פתיחה

תפיסת היסוד בתביעת דמי שימוש, משוייכת לחיוב מדין "נהנה", שהינו חיוב ברור על פי דין. בדין "נהנה", אף אם לא הייתה תביעה בשעת ההנאה עצם ההנאה מחייבת, ולכשיתבע יתחייב לשלם.

כך לדוגמא פסק השו"ע (חו"מ סי' שסג סע' ו) בעניין הדר בחצר חבירו, מבלי שסיכמו ביניהם קודם לכן:

הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שאמר לו: צא, ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו. ואם לא אמר לו: צא, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר, אינו צריך להעלות לו שכר. ואם החצר עשויה לשכר, אף על פי שאין דרך זה לשכור, צריך להעלות לו שכר, שהרי חסרו ממון.

גם הרמ"א (חו"מ סי' רמו סע' יז) פסק כן, בעניין המאכיל את חבירו, מבלי שסיכמו ביניהם קודם לכן :

האומר לחבירו אכול עמי, צריך לשלם לו, ולא אמרינן מתנה קא יהיב ליה. ולכן מי שמאכיל לחתנו עם בתו יותר מזמן שקצב לו מזונות, צריך החתן לשלם לו מזונותיו כשיתבע ממנו.

נציין, לדברי הרמ"א (חו"מ סי' שסג סע' י) הסותרים את דבריו הנ"ל, ולדברי הב"ח, הש"ך וקצוה"ח (שם) ביישוב דבריו. עיין גם בחידושי הגר"ש רוזובסקי (ב"ק סי' יח) שהרחיב בביאור הדברים, ואכמ"ל.

לאור הנ"ל, נראה, כי תביעת האיש לדמי שימוש ראויים, עומדת באמת מידה משפטית, ויש לו זכות תביעה מדין "נהנה", שכן היא נהנית ומשתמשת בחלקו של האיש בדירת הצדדים, וצריכה לשלם על הנאה זו.

אולם, בנידון דידן שהשימוש של האישה נעשה בדירה השייכת גם לה, וחלקה שווה לחלקו של האיש, עלינו להתייחס אליהם כאל שותפים, שאחד מהם השתמש לבדו בנכס המשותף.

על כן, יש לראות בתביעה של אחד בני הזוג לשלם דמי שימוש ראויים עבור הזמן שבן הזוג השני דר בדירה בעוד הוא לא דר בה, כתביעה למימוש חלקו בשותפות.

באשר אפשרות של מימוש חלק זה, באמצעות דירת כל אחד מהצדדים לבדו בתקופת זמן קצובה, והחלפה ביניהם בתום התקופה, וחוזר חלילה, אינה ברת ביצוע במציאות החיים בימינו, על כן, יש לראות בתביעת מימוש חלקו בשותפות, כדרישה לתשלום עבור השימוש בחלקו במשך זמן זה.

אם כן, אין כאן תביעה לחיוב מדין "נהנה" הנזכר לעיל, וכפי שנביא להלן, שדבר זה נידון בראשונים, וכיצד נפסקה ההלכה, ונברר גדרי הדין בזה.

שאלה זו נשאל הרשב"א (שו"ת ח"ב סי' קמא, וכן בקצרה בח"א סי' תתקנו), וז"ל :

שאלת, שנים שלקחו מקום ישיבה של בית הכנסת, כל זמן שאינן רוצין בדין גוד או איגוד היאך עושים. ישתמש בו כל אחד לפי שיזדמן, או יש ביניהם דין חלוקה לזמני' ידועים, … ואם תמצא לומר שיש ביניהם דין חלוקה לזמנים ידועים, יחלקו לימים או לחדשים או לשנים. לפי שנמצא להרמב"ם ז"ל שאמר גבי חצר שאין חלוקתן לא לימים ולא לחדשים אלא לשנים, שאין אדם עשוי לפנות את כליו אלא משנה לשנה. ואולי לא יאמר ז"ל כן אלא בחצר, אבל במקום ישיבה לא. שהרי אין כאן טורח של פנוי כלום.

ואם אירע הדבר שהאחד ישב שם חמש שנים, יכול לומר לו חברו אשב אני שם כמו שישבת אתה או יעלה לו שכר כנגד הימים שהיה ראוי בו, או דילמא מצי אמר לו אידך, כל שלא חלקנו לא היה לי לימנע מלישב שם כל זמן שהוא פנוי. ע"כ תורף דבריך.

נשאל הרשב"א ב' שאלות. שאלה ראשונה, כאשר שותפים למקום בבית כנסת אינם רוצים לחלוק ביניהם בדין גוד או אגוד, האם הם יכולים לחלוק ביניהם את השימוש באופן של חלוקת זמנים. שאלה שניה, הנוגעת לנידון שלנו, כאשר אחד מהשותפים השתמש לבדו חמש שנים בנכס המשותף, האם לשותף שלא השתמש קיימת זכות להשתמש לבדו למשך תקופת זמן דומה או לחילופין תביעה כספית עבור חלקו בתקופה שהשתמש שותפו.

ביחס לשאלה הראשונה, השיב הרשב"א:

מסתברא שאין דין חלוקה לזמנים ידועים כלל למ"ד אית דינא דגוד או איגוד, ובדברים שיש בהם דינא דגוד או איגוד.

הרשב"א הכריע, שאין תקנה כזו של חלוקה לימים, דלא כהרמב"ם (שכנים פ"א, ה"ב) והרא"ש בתשובה (כלל צ"ח ס"ד) הסוברים, שישנה חלוקת ימים בדבר שאין בו דין חלוקה, יעויין שם בנימוקיו.

ביחס לשאלה השניה, והוא הנידון שלפנינו, השיב הרשב"א: 

נראין לי דברים ברורים, שאינו חייב להעלות לו שכר. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה נמי, וכל שכן בחצר שאין בה דין חלוקה. דלא דמי לדר בחצר חבירו שלא מדעתו. וה"ה דאינו יכול לומר לו כדרך שנשתמש בו שתי שנים, אשתמש בו אני לבד כנגדן. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואלו רצה חבירו היה משתמש בו.

הכרעת הרשב"א הינה, שהשותף שלא השתמש בחלקו אינו זכאי לתשלום עבור התקופה שלא השתמש, ואף לא בדמות שימוש למשך תקופת זמן דומה.

• תליית הנידונים ברשב"א

יש לדון, האם שני נידונים אלו ברשב"א תלויים זה בזה, או שמא כל נידון עומד בפני עצמו.

נראה, כי לדעת הרמ"א אין הנידונים תלויים זה בזה, שהרי בשו"ע (חו"מ סי' קעא סע' ח) פוסק כרמב"ם בחלוקת ימים או שנים ודלא כרשב"א, והרמ"א בהגהתו לא הביא אלא דברי הרשב"א השניים שהשותף שלא השתמש אינו זכאי לפיצוי על כך.

טרם נבאר גדר הלכה זו, יש לבחון האם יש מי שיחלוק על דין זה.

יעויין בערך ש"י (חו"מ סי' קעא סע' ח) שמביא תשובת רשב"ש (סי' קלט) החולק^[1]. הרשב"ש נשאל בשני אחים שירשו בית גדול ובית קטן, ודר אחד מהם בבית הגדול שנים מרובות ונפטר, ובא האח שדר בבית הקטן כל השנים להוציא אלמנת אחיו לבית הקטן וכתב להשיבם וז"ל:

תשובה. אילו היה האח קיים וטען אחיו שרוצה לדור בו כדרך שדר אחיו שומעין לו, כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות שכנים, שיראה שהוציאה מההיא דתנן בפ' גט פשוט ומייתי לה בפרק השותפין שרצו, שני אחין אחד עני ואחד עשיר והניח להם אביהם מרחץ ובית הבד עשאן לשכר השכר לאמצע עשאן לעצמו הרי העשיר אומר לעני קח לך עבדים וירחצו במרחץ קח לך זיתים ועשם בבית הבד. משמע מהכא שכל זמן שיכול האחד לעשות כדרך שעושה חבירו עושה. וזה ג"כ יכול לדור זה שנה וזה שנה והרי הוא עושה כדרך שעושה חבירו. ואף על פי שהראב"ד ז"ל השיגו, לע"ד יכולין הם להתקיים דברי הרמב"ם ז"ל כל זמן שלא תבעו גוד או אגוד כלומר קנה חלקי או אקנה חלקך, וכ"ש שהרא"ש ז"ל כתב בתשובה כדברי הרמב"ם ז"ל. והאשה הזאת במקום בעל קיימא ולא עדיפא מגברא דאתי מחמתיה.

שני דברים נלמדים מדברי הרשב"ש. האחד, שלא קיבל את סברתו של הרשב"א וחייב את האלמנה לתת לאח לגור בדירה הגדולה כמניין השנים שגרה בו עם בעלה. עוד נראה מדבריו, ששני הנידונים ברשב"א אחד הם, ועל כן כיון שהרא"ש והרמב"ם פוסקים חלוקת ימים, הרי שלדבריהם ניתן לדרוש חלוקת ימים כנגד מה שגרו בו בראשונה.

בערך ש"י (חו"מ סי' קעא סע' ח) לאחר שהביא דברי הרשב"ש, כתב, וז"ל:

ואתה תחזה שהוא דלא כתשובת רשב"א [ח"ב סי' קמ"א] שהביא בית יוסף והג"ה כאן, דאם השתמש אחד מן השותפין כמה שנים לא יוכל האחר אחר כך לומר אשתמש גם כן זמן שנשתמשת, דכל זמן שלא חלקו כל אחד בשלו משתמש, וברמב"ם שם לא כתב רק לכתחלה חולקים לזמנים, וכן כתב הרא"ש בתשובה כלל צ"ח ס"ד, אבל כשכבר נשתמש בו אחד ולא מיחה בו חברו לא פליגו על הרשב"א. על כן הרמ"א כאן, אחר דברי הרמב"ם ורא"ש דחולקין בימים, כתב, לא חלקו והשתמש בו אחד מן השותפין כמה שנים לא יוכל אחר כך לומר אשתמש גם כן זמן שנשתמשת.

כלומר, מוכח מדברי הרמ"א, שקבע את דברי הרשב"א על דברי השו"ע והרמב"ם, שאין שני הנידונים ברשב"א תלויים זה בזה.

הערך ש"י לא הסביר מדוע אין לתלותם זה בזה.

אולם נראה, כי בסברא יש מקום גדול לתלותם זה בזה, כיון ששיטת החלוקה לימים בנויה על הגדרת אופן החלוקה בזכויות השימוש, ועל פי הגדרה זו, אם שותף אחד השתמש בחלוקה לפי מספר ימים, ניתן לקבוע שלשותף השני ישנה זכות שימוש שווה לשני. אמנם, הרמב"ם והרא"ש אכן איירי לכתחילה, אך מכל מקום, ניתן ללמוד מדין הלכתחילה מהן הגדרות היסוד לתביעה לשימוש שוה על ידי השותף, אף במצב דיעבד לאחר שהאחד השתמש לבדו, וכעת נתבע להשיב שימוש זה או לחילופין דמי שימוש.

ועיין בשו"ת דבר משה (אמריליו ח"ב סי' מ), שאף הוא כתב לתלות עניין זה במחלוקת העקרונית בין הרשב"א לרמב"ם, וכך כתב רבי משה פארדו (הובאה תשובתו בספר ישמח לב להג"ר שמ"ח גאגין חחו"מ סי' א) בדעת הרשב"א:

דסוף דינא דיינינן כתחילת דינא. מה תחילת דינא, אם לא רצו בגוא"א וטען חלוקם [צ"ל חלוקה] לזמנים לא הוה צייתינן ליה, אלא ישתמשו כאשר עלה בדעתם בתחילה להשתמש, דכל הקודם לישב זכה וכשזה מסתלק יושב זה, ה"ה בסוף דינא מהיכא תיתי שישב זמן כנגד זמן, כיון שאין שם חלוקת זמנים כלל, ומי שיישב תחילה יטעון היה לך לבא והייתי מסתלק כפעם בפעם.

ובדעת הרמב"ם כתב:

אבל מאן דאית ליה חלוקת זמנים, אמרינן דמתחילה כשקנו דבר בשיתוף היה בדעתם להשתמש לזמנים, ואם בא לביה"ד דיינינן ליה שיחלוקו לזמנים כיון שאין ב' רוצים בגוא"א א"כ גם אם ישב אחד מהם יטעון זה אשב גם אני כנגדו דסוף דינא כתחילת דינא.

הרי לן, שמסברא הדמיון בין הנידונים עולה יפה, ואם חלוקת זמנים הינה חלוקה קיימת על פי דין, הרי ששייך להחיל אותה אף באופן רטרואקטיבי כאשר צד אחד השתמש בה.

עיי"ש, שבזה ביאר מדוע הב"י הביא לתשובת הרשב"א בספרו הארוך (בב"י) ולא הביא זאת בשולחנו הטהור, דמאחר ובשו"ע פוסק כרמב"ם דאיכא חלוקת זמנים ועל כן דינו של הרשב"א לא הוי לשיטה זו, ועיי"ש, שתמה על הרמ"א, מדוע העתיק את דברי הרשב"א על דברי השו"ע שהם דברי הרמב"ם.

ועיין בספר עטרת דבורה (ח"ב סי' לג) לג"ר אוריאל לביא שליט"א שכתב, שמסתברים דברי הערך ש"י, שיש לעשות הבחנה בין דינו של הרשב"א שכל ולא נעשית חלוקה הרי הוא משתמש בשלו, ובין דין חלוקת זמנים שעוסקת באופן חלוקה בין שותפים שהיא תקנה באופן החלוקה לכתחילה ואין קשר בין הנידונים.

יש להתפלא על הרב שליט"א, האיך הכריח דבריו מסברא היפך דברי הרשב"ש. זאת ועוד, הסברא נותנת כדברי הרשב"ש, וכפי שביארנו, וכן כתבו בספר ישמח לב ובשו"ת דבר משה הנזכרים לעיל, ולהלן ניווכח שדברי הרשב"ש מתיישבים היטב בביאור הסוגיא בנדרים לדעת הר"ן.

אלא, שמעיון בדברי הרשב"א ישנו הכרח לדברי הרמ"א וכפי דברי הרב ערך ש"י. ומצאתי שכתב להכריח כן, בשו"ת בית יצחק (שמעלקיש חו"מ סי' מד), שם הרב השואל רצה לתלות את מסקנות הרשב"א שהם לשיטתו בדין חלוקה לזמנים, ולפי"ז הרמב"ם יחלוק על דינו, והבית יצחק כותב שמהרשב"א מוכח לא כך, וז"ל:

ועיינתי שם [בתשובת הרשב"א סי' קמא – א.ה], ושם נאמר להיפך, דאפי' בחצר שיש בו דין חלוקה, כל עוד שלא חלקו בשלו הוא משתמש, ובחצר שיש בו דין חלוקה ודאי יכול לכוף על החלוקה, ומ"מ יכול לומר בשלו הוא משתמש. וכש"כ באין בו דין חלוקה, לדידן דיכול לכוף על החלוקה לזמן כל עוד שלא חלקו, ומבואר בתשו' הרשב"א להדיא, דאין יכול לומר כדרך שהשתמשת ב' שנים אשתמש אני ב' שנים.

הרי לן הוכחה ברורה לדחות תליה זו בדברי הרשב"א, שאם כן מדוע הרחיב זאת הרשב"א אף לחצר שיש בה דין חלוקה, והרי שם יכול לכפות חלוקה וא"כ מדוע אינו יכול לדרוש פיצוי על שימוש בחלקו על ידי השותף? על כרחך שכל עוד לא חלקו, לא ניתן לדרוש זאת, וכפי סברת הרשב"א.

• דעות הראשונים בביאור הגמ' בנדרים

אלא שיש להקשות על סברא זו ברשב"א, שכן יסוד סברא זו הוא מכח הסוגיא בנדרים, וכפי המבואר בדברי הגר"א (חו"מ סי' קעא ס"ק לז), ובגמ' שם סברא זו נאמרה רק בחצר שאין בה דין חלוקה, אולם בחצר שיש בה דין חלוקה לא ניתן לומר סברא זו, וכפי שנלך ונבאר.

במשנה (נדרים מו ע"א) נזכרת מחלוקת חכמים וראב"י במדיר שותפו האם מותר לשותף להיכנס לחצר השותפים, חכמים אוסרים ואילו ראב"י מתיר, וטעמו, שזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו. הר"ן (שם מה ע"ב ד"ה ראב"י) מבאר, שנחלקו בהגדרת חלקו השני של השותף הנתון לשימושו, וז"ל:

ונ"ל דהיינו טעמייהו דרבנן, משום דכיון דאי אפשר לומר דכל חד קני לכוליה חצר קנין הגוף לעולם דאי [דמר לאו דמר], וא"א לומר ג"כ דבשעה שמשתמש בו איגלי מילתא למפרע דבשעת קניה קנה לה לההיא שעתא קנין הגוף דאין ברירה, אלא כל חד מהנך שותפין יש לו לעולם בחצר זה קנין הגוף, דהיינו חלקו, וקנין שעבוד בחלקו של חבירו שאין הלה יכול לעכב עליו מן הדין, אף על גב דלא קני ליה גופא. הלכך, קסברי רבנן דאותו קנין שעבוד שיש לו על חלקו של חבירו, קונמות מפקיעין אותו, ומש"ה אסור, דקונמות מפקיעין מידי שעבוד כדאיתא בסוף מכילתין.     

היינו, דעת חכמים שאין חלקו של של השותף האחד בחצר קנוי לשימושו של חבירו אלא משועבד לשימושו, וכאשר הדיר האחד את חבירו, חל הנדר על השעבוד ומפקיעו.

את דעת ראב"י הסביר הר"ן כך:                                                                                                                                         

ורבי אליעזר בן יעקב פליג עלייהו, משום דסבירא ליה דיש ברירה, ומש"ה אמרינן דכל שעה ושעה שנכנס לחצר, בדנפשיה קא עייל, וגוף החצר קנויה לו לגמרי לאותו תשמיש, שאינו משתמש בה מקנין שעבוד אלא מקנין הגוף, שכל שאני יכול לומר שיש לכל אחד קנין הגוף אין ראוי לומר שיהא קנין שעבוד, שאין נקרא קנין שעבוד מה שהוא עומד כן לעולם בעל כרחו של כל אחד מהם, ורבנן נמי לא דייני ליה כקנין שעבוד אלא מפני שאי אפשר להם לדונו כקנין הגוף, דאין ברירה, ובסמוך תראה עוד דעתי בברירה.

נעמיק חקר ביסוד דין זה.

הראשונים על אתר מתקשים בסתירת הסוגיות להלכה. לפי מסקנת הסוגיא בנדרים קי"ל כדברי ראב"י, ובגמרא (ב"ק נא:) מבואר שטעמו של ראב"י הוא משום דס"ל שיש דין ברירה, וכמו שכתב הר"ן הנ"ל. מאידך, קי"ל (ביצה לח.) דלא אמרינן ברירה בדאורייתא [ונדרים הוו מדאורייתא].

מספר ישובים ניתנו לזה, ודן בהם הר"ן בנדרים.

יש מהראשונים דס"ל שהברירה בשתי הסוגיות אחת היא, ומתרצים את הסתירה כדלהלן:

• דעת ר"י דהלכה כר"א בן יעקב דיש ברירה, ומה שנאמר בביצה (שם) דהלכתא כרבי אושעיא, היינו דווקא במה שאמר שבדרבנן יש ברירה, אבל לא במה שאמר שבדאורייתא אין ברירה.
• דעת ר"ת דהלכה כר"א בן יעקב, אך לא מטעמיה. דראב"י ס"ל מדין ברירה, ואנן ס"ל שויתור מותר במודר הנאה.

לראשונים אלו, שותפות היינו שלכל שותף יש חצי מהנכס אלא שאין מבורר היכן נמצא חצי זה, ולהכי, אי אמרינן שיש ברירה, נמצא שהוא הולך על חציו.

אולם, יש ראשונים דס"ל ששותפות היינו שיש לכל אחד קנין הגוף על כל הנכס, ומתרצים את הסתירה בין הסוגיות, דלעולם קיי"ל דאין ברירה, ושאני "ברירה" דנדרים:   

• הרמב"ן (הלכות נדרים, והובא בר"ן בשם רבינו משה) כתב ד"ברירה" דנדרים היינו שלענין נדרים אמרינן שכאילו חלקו מבורר, ומשום שלא ניתן לומר בנדרים שיאסור את חלק חברו, משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו.
• הר"ן (שם) כתב ד"ברירה" דנדרים היינו שזמן ההשתמשות מתברר למפרע, אבל עצם הבעלות מבוררת מעיקרא שלכל אחד יש בעלות כשהוא משתמש.

על פניו, וכאמור לעיל, ישנה מחלוקת עקרונית בין הראשונים בגדר השותפות האם היא בעלות על חצי מהנכס (ר"י ור"ת) או בעלות על כל הנכס (רמב"ן ור"ן). [בחקירה זו דנו האחרונים, יעויין באבן האז"ל (פ"ב מהל' שכנים הל' ב), קוב"ש (ב"ב סי' תד), קונטרסי שיעורים (נדרים שעור כו אות ג), דרך הקודש (לגר"מ עמיאל שמעתתא ח פרק יד)].

• ביאור מחלוקת הר"ן והרמב"ן

בדברי הרמב"ן והר"ן מונח יסוד גדול להבנת גדרי זכויות השותפים ואופן השימוש בהלכה.

ז"ל הרמב"ן (הלכות נדרים דף מה עמוד ב):

ולא דמיא האי ברירה לדעלמא, דהכא לאו מידי דלא איתבריר האידנא ומתבריר למחר הוא, דנימא איברא מילתא למפרע דכהשתא הוא, אלא חצר שאין בה דין חלוקה היא וכל חד משתמש בכולה, וכיון דשותפין כה"ג הוי תשמישתייהו מהשתא אמרינן כמאן דעייל לדנפשיה הוא ולא משתמש בדחבריה, שאם תאסור עליו נמצא זה מוציא אותו מחצירו, ואין אדם אוסר נכסי חבירו על בעליהן ובכה"ג אתמר התם בגמרא.

והקשה עליו הר"ן (שם), שאם כדבריו מדוע הגמ' בב"ק תולה זאת בדין ברירה דלדבריו אין כלל קשר לדין ברירה, ועל כן אזיל הר"ן בדרך אחרת וז"ל:

לפיכך נראין לי דברים כפשטן, דברירה דהכא כברירה דעלמא, אלא משום דהך ברירה עדיפא פסקינן הכא כר"א בן יעקב, מיהו הכא נמי אנו צריכין לברירה דאיגלי מילתא למפרע כברירה דעלמא, משום דליכא למימר אהאי חצר – כולה דמר וכולה דמר, דאי דמר לאו דמר ואי דמר לאו דמר, אלא הכי קאמרינן, ששותפין הללו בשעה שלקחו החצר על דעת כן לקחוה שבשעה שישתמש בה אחד מהם תהא כולה שלו לתשמיש, ולפי שמשעה ראשונה אין אנו יודעין באי זה יום ובאיזו שעה ישתמש בו כל אחד מהם, אנו צריכין לברירה לומר שעכשיו שאחד מהם משתמש בה הוברר הדבר למפרע שמשעה ראשונה קנה אותה כולה לשעה זו. ובודאי יכול אדם להקנותה חדש אחד לראובן וחדש אחד לשמעון, ובזמן כל אחד ואחד קנוי הוא לו לגמרי דהיינו נכסי לך ואחריך לפלוני, אלא משום דהכא אין זמן כל אחד ואחד ידוע, לא מהני אלא למאן דאית ליה ברירה, דאמרינן דאיגלי מילתא דמשעה ראשונה קנו לזמנים הללו.

נראה, שנחלקו הרמב"ן והר"ן בגדר השימוש של כל שותף בחלק חבירו.

לדעת הר"ן הדברים פשוטים, אכן יש לכל אחד בעלות בכלל החצר, והחצר קנויה לו ממש בקניין הגוף (וכדין אחריך שיש לו קנין הגוף ולא הוי רק לשימושים וכקנין פירות, יעויין בקצוה"ח סימן קעא ס"ק א), ומכח זה נגזר השימוש, ועל כן מובן שלא ניתן לאסור שימוש על חבירו כיון שזה בבעלות גמורה שלו, וההגדרה היא שבזמן שימושו של השותף האחד כל החצר קנויה לו, וכן כלפי השותף השני, ועל כן יש להזדקק לדין ברירה.

אולם, בדעת הרמב"ן נראה שסובר, שחצר השותפים, אין משמעותה שכל החצר קנויה לו ממש, אלא שיש לכל אחד בעלות על חצי חצר שאינו מבורר. אולם, לעניין השימוש, השותפות, לדעת ראב"י, אינה רק משעבדת לכל אחד מהשותפים את השימוש בכלל החצר כפי סברת חכמים, אלא מקנה ממש זכויות שימוש בכל החצר, ולא ניתן להפקיע באמצעות נדר אלא רק שימוש המשועבד לשני, אך לא שימוש הקנוי לשני, דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו. (בעניין זה יעויין בגדר חזקת תשמישין בקצוה"ח סי' קנג ס"ק ז, וסי' קפט ס"ק א, ובמהרי"ט שהובא שם.)

הנפק"מ בין השיטות תהיה, במקום בו דרושה בעלות בעצם החצר ולא בשימושי החצר, דאז לדעת הרמב"ן לא תהיה בעלות כזו, ולדעת הר"ן נחשב בעלים גמורים ולהלן נביא מקרים כאלו.

[נעיר, כי כמו שכתבנו בדעת הר"ן, כך למדו רבים מאחרונים. יעויין בקצוה"ח (סי' קעא ס"ק א, וסי' רמט) וכן יעויין במנחת חינוך (מצווה תרי"ג, וכן במצוה מט ומצוה נ עיי"ש), וכן רע"א בתשובה (מהדו"ק סי' סו). אולם, יעויין בשו"ת מהר"ם די בוטון (סי' נד) שלומד מעט שונה בדעת הר"ן.] אולם את סברת הרמב"ן לא ביארו האחרונים, על כן נעיין בדברים.

חזות קשה הוגד לי בדעת ראשונים אלו שלא כפי דברינו, בשו"ת בנין אב (ח"ב סי' עא) שדן בדברי הרשב"א בתשובה, וכתב כך:

ומבואר, שזכות השותפים בחצר שאין בה כדי חלוקה לדור בכל החצר, במחלוקת שנויה. לדעת הר"ן, כל שותף, בעלים רק על חצי הנכס, שאי אפשר שתהא בעלות משותפת על הכל, שהוברר הדבר שמשתמש בחלקו, ואילו הרשב"א והרמב"ן סוברים שיסוד דין שותפות בחצר שאין בה כדי חלוקה, היא שכל שותף בעלים על כל הנכס ויכול להשתמש בכל הנכס מכח בעלותו כל עוד לא בוטלה השותפות. לפי זה יש לבאר דברי הרשב"א לשיטתו, ודבריו אמורים גם אם אין אחד הצדדים יכול להשתמש בנכס, שהשותף יכול לטעון בשלי אני משתמש.

הרי שביאר שדעת הרמב"ן הינה שהוא בעלים ממש על כלל החצר ואילו לדעת הר"ן הוא בעלים על חצי ורק בשעת שימושו הוא בעלים מדין ברירה.

• אתרוג השותפים נפק"מ בין הר"ן והרמב"ן

בדרך זו כתב בשו"ת בנין אב (שם) לבאר את דינו של הרשב"א באתרוג השותפים וז"ל:

והנה סברת הרשב"א והרמב"ן שבשותפות שאין בה כדי חלוקה בעלות כל שותף היא על כל הנכס ולא רק על מקצתו, אמורה גם באתרוג השותפים, והו"ד הרשב"א במגיד משנה (בפרק ח' מהל' לולב) בדין אתרוג שקנו אחים בתפוסת הבית המבואר בבבא בתרא (קלז ב) וכתב הרשב"א שם:

ומסתברא לי דהא אחין בשלא לקחוהו לצאת בו היא אלא לאוכלו. אבל לקחוהו לצאת בו ודאי יוצאין בו, דאמרינן יש ברירה, שהרי בשעה שלקחוה[ו] היו יודעין שאינו ראוי לחלק, ועל דעת כן לקחוהו שבשעה שיטלנו כל אחד מהן לצאת בו, שיהא כולו שלו. דומיא דשותפים שנדרו הנאה זה מזה שהן נכנסים בחצר של שניהם שאין בה דין חלוקה כמו שמבואר בפ"ז מנדרים. והטעם שיש ברירה שלקחוהו, שעל דעת כן נשתתפו שבשעה שכל אחד נכנס יהא מקום דריסת רגלו שלו, ואף בלולב כיוצא בו, ואין צריכים להקנות. עכ"ל.

ודברי הרשב"א בזה הן הן הדברים כסברתו וכסברת הרמב"ן בנדרים, כפי שדימה דין אחרוג והשותפים לדין החצר שאין בה כדי חלוקה, שכל האתרוג של כל אחד מהשותפים. והנה להלכה פסקינן בזה שלא כהרשב"א ובסימן תרנ"ח (סעיף ז') נפסקה ההלכה כדברי הרמב"ם הנמו"י ושאר הראשונים וז"ל:

"שותפים שקנו לולב אחרוג בשותפות אין אחד מהם יוצא ידי חובה ביום הראשון, עד שיתן לו חלקו במתנה".

ולפי זה יש ללמוד שאין הלכה כהרשב"א והרמב"ן שהשותפים בעלים על כל הנכס וכל אחד בשלו הוא נכנס.

לענ"ד, דברי הרמב"ן הם אינם כפי הבנת הבניין אב. לפני שנוכיח כן, נבחן דעתו של הרשב"א.

בהלכות לולב פוסק השו"ע (או"ח סי' תרנח סע' ז) כך:

שותפים שקנו לולב או אתרוג בשותפות, אין אחד מהם יוצא בו ידי חובתו ביום הראשון עד שיתן לו חלקו במתנה. הגה: ודוקא שלא קנו לצורך מצוה, אבל אם קנו לצורך מצוה יוצאים בו מסתמא, דאדעתא דהכי קנאוהו (המגיד).

הרי שנחלקו מרן השו"ע והרמ"א האם יוצאים ידי חובה ביו"ט ראשון בלולב השותפים. דעת מרן דאין יוצאים, וכפי פשט הגמ' בב"ב (דף קלז ע"ב). הרמ"א חולק וס"ל דיוצאים, ומקור דבריו ברשב"א בתשובה (ח"א סימן סב, הובאו במגיד משנה הלכות לולב פ"ח הי"א).

לאחר שמביא הרשב"א בתשובה (שם) את עיקר ההלכה כדברי הרי"ף לאסור אתרוג השותפים מכח הסוגיא בב"ב, כתב הרשב"א וז"ל:

ולהלכה אני אומר אבל לא למעשה, שאם לקחוהו הצבור לצאת בו, הצבור אינן צריכין מתנה ולא תנאי מפורש. וכל אחד ואחד יוצא בו ממילא, משום ברירה. דכיון דקנאוהו לצורך מצוה ואינו ראוי ליחלק עכשיו, הוברר הדבר כשנוטלו זה, דשלו הוא נוטל. דכל אחד ואחד נתן חלקו לחברו בשעת נטילתו, דעל מנת כן לקחוהו ונשתתפו בו. וכאותה שאמרו בפרק השותפין שבנדרים (דף מו ע"ב) גבי חצר שאין בה דין חלוקה ובבבא קמא (דף נא ע"א) בבור של שני שותפין ומטעם ברירה זו שאמרתי. וההיא דפרק יש נוחלין (דף קלז ע"ב) בשלא לקחוהו למצוה קאמר אלא לאכילה דעכשיו ראוי לחלוקה. ולפיכך הוה ליה דשותפין ואין יוצאין בו.

מבואר מדברי הרשב"א שכתב שהאתרוג נחשב קנוי לגופו ולא רק לשימושו, ומפני דין ברירה, וכפי ביאור הר"ן, ודלא כפי הבנת הרמב"ן שקנוי לו השימוש בלבד. ומה שכתב הרשב"א לחלק בין קנו לצאת לקנו לאכילה, החילוק פשוט, מאחר ואם קנו אותו לצאת הרי דהוי לולב שאינו בר חלוקה, והוי קנוי לו קנין הגוף ממש, דבעינן "לכם", וכדין אחריך, ולא הוי אפילו אתרוג שאול. אך לדעת הרמב"ן אתרוג זה יהא פסול, וכדברי הרי"ף, מאחר והשימוש הוא זה הקנוי לו, ולא גוף האתרוג, ובעינן "לכם" וליכא.

ראיה לכך, יש להביא מדברי המג"א (ס"ק י) על אתר, שכתב שני נימוקים מדוע לחוש לדעת השו"ע על אף פסיקת הרמ"א. האחד, שהרשב"א עצמו כותב שלהלכה כתב כן ולא למעשה, והשני הוא, לחוש לשיטות הראשונים החלוקים. ויעויין בפרמ"ג^[2] על אתר, שמפנה לראשונים המובאים בש"ך ביו"ד (סי' רכו ס"ק ד), והרי הם הרא"ש בנדרים (פרק ה סימן א) והר"ן בשם הרשב"א (הוא ה"ר שלמה בר אברהם הצרפתי^[3], ולא הרשב"א שלנו) הסובר כשיטת הרמב"ן. הרי לן שהראשונים הנ"ל חולקים על הרשב"א בתשובה, ועולה אפוא דשיטת הרשב"א בתשובה היא כדברי הר"ן ודלא כרמב"ן.

יש להעיר על נימוקו הראשון של המג"א, שהרשב"א כותב כן להלכה ולא למעשה, שבתשובה אחרת (ח"א סי' תו) חוזר הרשב"א על נידון זה, ושם מכריע כן להלכה ולמעשה, וצ"ע.

עוד נעיר על תשובה זו (ח"א סי' תו), שם נכתב, שהנימוק לדין זה הוא מכח סברת ראב"י, אלא ששם נראה שלמד סברת ראב"י כפי דעת הרמב"ן, ויש לדחוק ולבאר דבריו שם כדעתו של הר"ן, ועיין היטב בתשובת רשב"ש (סי' ח).

הרי לן נפק"מ בין שיטות הראשונים, במקום בו יש חילוק בין גדרי הבעלות הנדרשים ובין זכויות השימוש. לדעת הר"ן, אף הבעלות מוגדרת כבעלות מלאה על השותפות בזמן שהוא משתמש, ואילו דעת הרמב"ן הבעלות היא על חצי השותפות ואינה מלאה, והקניין הוא על השימוש בכלל החצר, ובמקום בו דרושה בעלות גמורה, וכמו באתרוג דבעינן לכם, הרי שלדעת הרמב"ן לא יצא ידי חובה באתרוג השותפים.

• מצוות כתיבת ס"ת נפק"מ נוספת בין הר"ן והרמב"ן

יסוד דומה לזה מצאתי במצוה נוספת, שגם שם נדרשת בעלות מלאה ודין לכם, והיא מצוות כתיבת ספר תורה. הפוסקים דנו בהרחבה האם ניתן לצאת ידי חובת מצוה זו בשותפות, יעויין בפת"ש יו"ד סימן ער ס"ק א.

האחרונים נחלקו מקצה לקצה מה יהא לדעת הר"ן, וכך כתב בשו"ת שבט הלוי (ח"ה סי' קנט):

ומה שיראה לענ"ד בזה, דיש ב' מיני שותפות. השותפות הפשוטה שיש לכל אחד חלק מן הספר לעולם, והשותפות השני' ע"פ מש"כ הר"ן ריש פ"ה דנדרים דבדבר שאין בו דין חלוקה קיי"ל יש ברירה, ובשעה שזה נכנס כולו שלו ובשעה שזה נכנס כולו שלו. ועד"ז קיי"ל באו"ח סי' תרנ"ח ס"ז ברמ"א דאפי' באתרוג ביום ראשון יוצא בכה"ג, כמש"כ שם בשם תשובת הרשב"א דדומה להאי דנדרים וע"ש בביאור הגר"א, וכה"ג יראה בס"ת דלכ"ע יוצא בזה כיון דבשעה שהוא צריך לספר כולו שלו.

אלא דראיתי במנ"ח במצוה תרי"ג שכ' בפשיטות להיפך, דאם ע"ד הר"ן הנ"ל א"כ אינו יוצא בשעה שמסרו לשני לצאת בו דהו"ל כמכרו לו שכ' התו"ח שאינו יוצא, משא"כ אם מניחו בבית גנזו שלעולם נשאר עכ"פ שותפות, וכזה כ' ג"כ בפ"ת יו"ד סי' ע"ר ס"ק א'.

ועיין מש"כ בהמשך לדחות דברי המנחת חינוך^[4]. (וכ"כ בח"ח סי' רכב), כמו כן יעויין בשו"ת יביע אומר (ח"ח או"ח סי' טו ד"ה כה, וח"ז יו"ד סי' כה), שהביא רבים מן האחרונים החולקים על הרב תורת חיים הנ"ל.

ונדמה, שאף בנידון זה הרמב"ן יחלוק ויפסוק שלא מתקיים דין לכם בס"ת של שותפים.

• מצוות מזוזה בבית משותף נפק"מ בין הר"ן לרמב"ן

רע"א, בנידון חיוב מזוזה בבית השותפים, נחית לביאור מחלוקת הרמב"ן והר"ן.

השו"ע (יו"ד סי' רפו סע' א) פוסק שבית השותפים חייב במזוזה.

יסוד דין זה, וכמו גם חלק גדול מדין שותפות בחלק מהמצוות נידון בסוגיא בחולין דף קלז עיי"ש^[5].

ביחס לשותפות עם גוי, פוסק הרמ"א כך:

ודוקא כשבית השותפים ישראלים, אבל בית של ישראל ועובד כוכבים פטור ממזוזה (מרדכי ספ"ק דעבודת כוכבים).

פסקו של הרמ"א שנוי במחלוקת ראשונים, וכך הוא לשון הב"י בבדק הבית (יו"ד סי' רפו אות א):

בפרק ראשית הגז (שם) אהא דאמרינן אלא ביתך למה לי כתב הרשב"א^[6] (שם ד"ה ליפרוק) ואם תאמר אמאי לא אמרינן ביתך למעוטי שותפות דגוי דאמרינן בכל הני דלעיל נראה לי משום דמזוזה חובת הדר היא (פסחים ד.) ולשמירה עשויה ואפילו בשותפות דע"א [= דעובד אלילים], ישראל הדר בה צריך שמירה עכ"ל. והכי נקטינן ולא כדברי המרדכי שכתב שם (סי' תשמ – תשמא) שהוא פטור.

אכן, עולה תמיהה על שיטת הרמ"א, מדוע התעלם משיטת הרשב"א ולא חש לחומרא לשיטת הרשב"א^[7].

בשו"ת רע"א (קמא סימן סו) כתב שחובת מזוזה בבית שותפות עכו"ם, תלוי במחלוקת הראשונים בחובתו שוכר במזוזה מדאורייתא. לדעה שחייב מדאורייתא, דלא בעי ביתך דידך ממש ורק תלוי בדירה וחובת הדר היא לשומרו, חייב גם בשותפות גוי, ולהנך דסברי דשוכר פטור משום דבעי דידך ממש, יש למעט גם שותפות עכו"ם.

על פי זה כתב ליישב דעת הרמ"א הנ"ל, דס"ל עיקר כמסקנת התוס' במנחות (דף מד ע"א ד"ה טלית שאולה) והרא"ש בהלכות קטנות (הלכות מזוזה סי' סי' טו), ששוכר פטור מדאורייתא, דבעי ביתך דידך ממש, ולכן פסק דשותפות עכו"ם פטור, ולא חש הרמ"א להביא דעת הרשב"א דס"ל עיקר דשוכר חייב מדאורייתא.

      בשו"ת שרידי אש (ח"ב סי' פ) כתב לתמוה על רע"א, מדברי הרשב"א עצמו בחידושיו לשבת (דף קלא ע"ב) שם מכריע שחובת השוכר במזוזה הוא מדרבנן, ועדיין הקשה ממזוזה של שותפות עם גוי עיי"ש. כבר קדם להעיר זאת על הגרע"א באמרי בינה (או"ח סי' ח ד"ה ותמהני) עיי"ש, וכן כתב בשדי חמד (ח"ה אות מ כלל קיב) עיי"ש ואכמ"ל.

רע"א, בהמשך דבריו (שם), יצא לדון בשותפות עם גוי בדירה שאין בה דין חלוקה, והסיק שיש לחייב מזוזה ע"פ דברי הר"ן בנדרים הנ"ל, וז"ל :

ועדיין יש לדון בנ"ד אם המרתף אין בה דין חלוקה ופעמים זה משמש בכולה ופעמים זה, א"כ בנדון כזה אם הי' באמת של ישראל ונכרי בשותפות הי' מקום לדון דחייב במזוזה, למ"ש הר"ן נדרים רפ"ה דכה"ג קיי"ל יש ברירה וזה משתמש בשלו וזה בשלו כיון דרובו מתברר מעיקרו ומיעוטו בסופו עיין שם, א"כ מה"ט י"ל דחייב במזוזה דבשעה שהישראל משתמש כולו שלו לגמרי ואם הי' הדין כן ממילא ה"ה בישראל ונכרי ששכרו בית בשותפות ואין בו דין חלוקה ומשתמשים לזמנים חלוקים דחייב במזוזה דמחזי כשלהם ממש דחייב מדין ברירה.

מבואר בדברי הגרע"א בדעת הר"ן, שכיון שמזוזה היא חובת הדר, הרי שבשעת דיורו של היהודי הכל קנוי לו בקניין הגוף, וכדין אחריך, ומציאות זו מחייבת אותו במזוזה כיון דהוי דירה שלו ממש, וכן הסכים בשו"ת אבני נזר (יו"ד סי' שפא) וז"ל:

וזה לא שייך רק בראשית הגז (היינו מחל' חכמים ור' אילעאי) וכהאי גוונא, בשותפות ישראל חלק שניהם מחויב, אבל בציצית דחובת גברא הלובש בו הוא, וכשהטלית בשותפות עם אחר שאינו לובשו, הרי חצי הטלית של אחר בפטור, דהלובשו אין שלו רק החצי, ואף שהוא של ישראל אחר, הרי ישראל אחר אינו לובשו. וע"כ אין לחלק כלל בציצית בין שותפות עכו"ם לשותפות ישראל. ומדשותפות ישראל חייב שותפות עכו"ם נמי חייב. [שוב מצאתי סברא זאת בתשו' רעק"א ז"ל [מהדו"ק סי' ס"ו]]. וא"כ י"ל מהאי טעמא גם במזוזה כיון דשותפות ישראל חייב אף שאינו דר בו רק אחד. ה"ה שותפות גוי.

אלא, שמיד לאחר מכן כתב רע"א, שלדעת הרמב"ן בנדרים הנ"ל לא ניתן לחייב, מאחר ולשיטתו לא הוי בעלים על הבית כולו.

לבסוף, כתב רע"א להכריע שכיון דחיוב השוכר הוי מדרבנן,  ניתן להקל כרמב"ן וז"ל:

אמנם מ"מ נ"ל כיון דקיי"ל דשוכר פטור מה"ת, א"כ בדרבנן יש לסמוך על הרמב"ן בנדרים דהתם לאו מדין ברירה אתינן עלה, (וכדבריו דעת הש"ך סי' רכ"ו סק"ה [נלענ"ד שצ"ל ס"ק ד]) א"כ לא מצינו כלל דיהא שייך בו דין ברירה לומר דבשעה זו מקרי שלו לגמרי, דכ"ז שלא חלקו לעולם הוא בשותפות, ורק דשם לענין נדרים דיש ברירה לענין זה לאסרו על של חבירו דרואים כאלו מקום הדריסה קנוי לו עיין שם. ובאמת אם עכו"ם וישראל קנו בשותפות בית שאין בו דין חלוקה ומשתמשים בזמנים חלוקים יש לדון לחייב במזוזה לדעת הר"ן הנ"ל, אך בשכרו יחד דבלא"ה מה"ת פטור ממזוזה נ"ל לסמוך להקל על הרמב"ן.

הרי לנו להדיא, שלמד הגרע"א כפי ביאורנו בדעת הרמב"ן, שאין החצר קנויה לשותף, וכל ודברי ראב"י הינם חידוש דין בשימושי החצר ולא בהגדרת הבעלות, בניגוד לדעת הר"ן שדברי ראב"י הינם חידוש בהגדרת הבעלות של השותף ומדין ברירה.

דברי רע"א אלו, הובאו באמרי בינה ובאבני נזר, כאמור לעיל, וכן בדעת תורה (או"ח סי' יד סע' ה), ובברכת שמואל (נדרים סימנים כו-כז).

• טלית של שותף עם גוי נפק"מ בין הר"ן לרמב"ן

לחיבת הקודש, נביא מהמשך דברי רע"א, מה שכתב לחדש כן אף בשותפות עם גוי בציצית וז"ל:

ומתוך דברינו נולד לנו ספק בטלית של נכרי וישראל בשותפות אם חייב בציצית, דלא נזכר מזה בראשונים ואחרונים, ובפשטא דמלתא היה נראה דפטור כיון דממעטינן מקרא כסותך, שאולה, ה"נ שותפות עכו"ם דלא מקרי כסותך מיוחד לך ככל הני דר"פ ראשית הגז.

אמנם, אחרי העיון נ"ל דדין זה צריך עיון גדול, דנראה לדון דחייב בציצית. והיינו, דבכל הני לענין בכור וראשית הגז שייך לחלק בין שותפות נכרי לשותפות ישראל וכדאמרינן שם בסוגיא, דנכרי לאו בר חיובא וישראל בר חיובא ועיין רש"י שם, דכל ישראל נקראו בלשון יחיד וכחד דמי, והיינו שבצאן של שותפים החיוב על הבעלים ושניהם כאחד מחוייבים בראשית הגז מאלו הצאן, ולגבי שניהם יחד מקרי צאנך, וכן בבכור, אבל לענין ציצית אף בשותפות ישראל לא שייך הסברא דישראל בר חיובא והחיוב על שניהם כאחד, דהא קיי"ל ציצית חובת גברא הוא ובשעה שאינו מתעטף לאו חיובא מוטל עליו להטיל בו ציצית, וא"כ כשמתעטף בה אחד מהשותפים לפטור, דמשום חבריה ליכא חיוב ציצית מהדין כיון דאינו מתעטף בה עתה, ומשום דידיה לחוד לא מקרי כסותך מיוחד לך כיון דיש לאחר שותפות בה, וכיון דמ"מ טלית של שותפים חייב דכנפי בגדיהם כתיב [כדקיי"ל בש"ע א"ח (ססי' י"ד) …], וע"כ החיוב מכח חלק זה המתעטף לבד, ה"נ בשותפות עם נכרי דמה לי שותפות עכו"ם או שותפות ישראל, דהא על ישראל השותף אין החיוב עתה בשעה שאינו מתעטף בה, [ואף דקצת יש לחלק מכל מקום נ"ל דצ"ע לדינא].

וגם יש לדון כיון דהטלית אין בו דין חלוקה יש לחוש לדעת הר"ן נדרים הנ"ל דבכה"ג אמרינן יש ברירה ובשעה שהישראל מתעטף בו הוי ככולו שלו לגמרי.

ועיין במשנ"ב (או"ח סי' יד ס"ק יז) שהביא מחלוקת בדין זה בין הארצות חיים (ארץ יהודה סק"ד) שמחייב ציצית בשותפות עם גוי, וכפי נימוקו של הגרע"א, ובדמשק אליעזר פוטר, ומכריע המשנ"ב שילבשנה בלי ברכה ומדין סב"ל.

בנקודה זו ראיתי להעיר על דברי הביאור הלכה.

המשנ"ב (שם יח) כתב:

ואיירי שחבירו מרוצה שילך חבירו בו והוא בלי ציצית חייב לעשות בו ציצית, אבל שותפין ויש בו ציצית ואחד מקפיד על חבירו שלא ילך בו, אפילו יש בו כדי חלוקה ובכל חלק שיעור טלית אפ"ה אם לובשו בגזילה ומברך עליו עובר בלא תשא כי חלק האחד שבו ב' ציצית אינן שלו, וכ"ש אם אין בו עדיין ציצית [פמ"ג]. ולפ"ז בטלית שנשאר להיורש מאביו ושארי אחיו מקפידין עליו, יש ליזהר שלא לברך עליו עד שיתפשרו ביניהם.

ובבאור הלכה כתב וז"ל:

עיין במ"ב במש"כ ואיירי שחבירו מרוצה וכו' והוא מהפמ"ג, הגם דבעיקר דינו לכאורה יש להתיישב הרבה, דמאי גריעא זו מסתם טלית של שותפין דגם שם הלא חצי השני של הבגד אינו שלו בעצם רק שאול לו ושאול פטר התורה מציצית וא"כ נשאר רק חצי הבגד בשני הציצית ואפ"ה גילתה לנו התורה דלא בעינן רק שיהיה לו חלק בעצם הבגד וה"נ בענינינו, ומ"מ דבריו אמת מטעם אחר דהא קי"ל דאפילו במקום דלא בעינן לכם כגון בתפילין אפ"ה פסול גזל משום מצוה הבאה בעבירה וכדלקמן בסימן כ"ה ס"ק כ"ו במ"א וא"כ ה"נ בענינינו כיון שנתערב בלבישתו איסור גזל תו הוי מצות ציצית שלו בא בעבירה ואינו יוצא בה ידי המצוה.

קושייתו של הבאור הלכה אלימתא היא, דמה לי שחבירו מקפיד והרי אין הוא יוצא מדין טלית שאולה שכן זו פסולה אלא מגדרי השותפות הוא ובלבישתו טלית זו הרי הוא יוצא בחלקו לבד ואין שותפות חבירו מעכבת וא"כ מה לי שמקפיד חבירו? ובודאי אם נאמר שטלית זו הוי כחצר שאין בו חלוקה וזה משתמש בשלו לבד וטלית חובת גברא היא, ואין לך מקפיד גדול על חבירו מהדירו מרכושו ועדיין מכריע ראב"י שזה משתמש בשלו, וא"כ דברים אלו של הפרמ"ג צריכים עיון.

אף ישובו של המשנ"ב צריך ביאור, כיצד שייך לומר כאן מצוה הבאה בעבירה משום גזל, והרי השימוש בשותפות קנויה לו, ולאו בהסכמה של חבירו תליא, ולא הוי גזל, וממילא לא הוי מצוה הבאה בעבירה. ואולי יש ליישב בדוחק, שהקושי הוא בקפידא שיש בה ניצני עבירה, שמעביר על קפידת חבירו ולא משום גזל^[8], ועדיין צ"ע.

ראיתי שכתב במשנה אחרונה (סי' יד הערה רמב) וז"ל:

ואף לדעת הסוברים לענין סוכה שיוצאים אף במקפידים זע"ז (עיין כתב סופר [צ"ל מכתב סופר] או"ח [ח"ב] סימן לח), היינו משום דקיי"ל כראב"י בנדרים (מה ע"ב) דשותפים שנדרו הנאה זמ"ז מותרין כל אחד ליכנס לחצר לפי שזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו, משא"כ בטלית שכל שותף משתמש בכל הבגד.

נעלם מעיניהם דברי רע"א, דמדבריו יוצא שאף בציצית השותפין יוצאים, ואף בחבירו מקפיד, ולהיפך, בסוכת השותפין פוסק שו"ע בסימן תרלז, כדברי תשובת הריב"ש (סי' שמז) ושם הוי כחצר שיש בה חלוקה, ושם הנימוק הוא שיוצא מדין שאול וסוכה שאולה כשרה, ודווקא שם במקפידים זה על זה לא יוצא^[9].

ניהדר כעת לדעת הבנין אב, שהקשה מפסיקת השו"ע לגבי אתרוג ומשמע שאין העיקרון של הרשב"א (לשיטתו) נפסק להלכה, וכתב ליישב דשאני אתרוג דבעינן לכם והוא דין מיוחד ולא יועיל שבשלו משתמש. אך לדברינו, מיתלא תליא בדעת הר"ן והרמב"ן, ואכן נראה שדברי הר"ן ויסודות הדברים שהביא שנויים במחלוקת השו"ע והרשב"א, ודו"ק.

עוד נציין לקהלות יעקב למרן הסטייפלר (ב"ב סי' יא, וסנהדרין סי' יד), שנראה שלמד בדברי הראשונים הר"ן והרמב"ן כפי שלמד בבנין אב, ודבריו צ"ע, וככל הדברים שכתבנו לעיל.

• שותפות בדבר שיש בו חלוקה

הדברים הנזכרים לעיל נכונים בדבר שאין בו דין חלוקה, אך בדבר שיש בו דין חלוקה לא ניתן לבאר כנ"ל, וכפי שמוכח מהסוגיא הנ"ל בנדרים, שבדבר שיש בו דין חלוקה אסור זה להיכנס לחלקו של שותפו מחמת הנדר, ומוכח א"כ, שהעקרון שבשלו משתמש, אינו נכון בדבר שיש בו דין חלוקה, וקשה א"כ, מדוע סברא זו נזכרה ברשב"א אף בדבר שיש בו דין חלוקה.

בשו"ת שחר אורך (ח"א סי' כה) ביאר, שחלקו של השותף בחצר שיש בה דין חלוקה שאול לשותף, והשימוש בחלק זה הוא בכפוף להלכות שאילה. הוא התבסס על דברי תשובת הריב"ש הנ"ל, שבסוכת השותפים יוצאים ידי חובה, משום שחלקו של השותף ודאי שייך לו והחלק השני הוא שאול לשימושו ויוצאים בו מדין סוכה שאולה. אמנם הרשב"ש חולק עליו, אך אין זה אלא דין בהלכות סוכה, שסבר ששותפות מגרע גרעה משאילה, והתמעטה מדין לכם, אולם גם הוא מסכים שהגדרת השימוש הינה בגדר שאילה, ודברי הריב"ש הללו נפסקו בשו"ע (או"ח סי' תרלז סע' ג).

לענ"ד, הגדרת השימוש בדבר שיש בו דין חלוקה, הינה כמו בדבר שאין בו דין חלוקה, ויסוד זה מוכח מתשובת הרשב"א הנ"ל שנכתב בה נימוק אחד לשני סוגי הנכסים – שזה משתמש בשלו, ולהלן נביא את ביאור הראשונים בסוגיא בנדרים. כלומר, בדבר שיש בו דין חלוקה חלקו של השני משועבד לשימושו של השותף, כמו בדבר שאין בו דין חלוקה. אלא שיש לעשות הבחנה בין השעבוד בשימוש ובין הגדרת הבעלות. בדבר שאין בו דין חלוקה הבאנו שנחלקו בזה הר"ן והרמב"ן, אולם בדבר שיש בו דין חלוקה מודים כולם שאין בעלות של אחד מהשותפים על כלל הנכס, וכפי שמוכח בסוגיא בנדרים, שלא נאמר עיקרון זה של זה נכנס בתוך שלו והנדר יאסור כניסת המודר לחצר זו ואף לחלקו שלו טרם חלוקה מפני שאינו מבורר חלקו, ולהלן נבאר מדוע לדעת הרמב"ן שעקרון זה לדידנו חל אף בדבר שיש בו דין חלוקה, ישנה הבחנה לעניין נדרים בין סוגי החצרות.

על כל פנים, דברי השחר אורך הנ"ל, העוסקים ביסוד הבעלות אינם נדרשים, מאחר ועיקר הנידון הוא הגדרת השימוש. על כן, נכון יהיה לקבוע שלא צריך להגיע ליסוד זה של שאילה, בדבר שיש בו דין חלוקה, ורק בסוכה שיש שדרשו הגדרת בעלות, יש להידרש לשאלה זו, וכפי שעשה הריב"ש ופסקו השו"ע.

ואכן, דברים ברוח זו, כתב בספר פתחי חושן (הל' שותפים פרק י סע' טו הערה לו). אלא שכתב להעיר כן אף על דין סוכה, לאחר שהביא את נימוק הלכה זו של סוכת השותפים מדין שאילה, וכן הביא המשנ"ב שם, מאחר ומקור הדין הוא הריב"ש, כתב הפתחי חושן שלאותם פוסקים דבשותפים כל אחד משתמש בשלו ואף בדאורייתא אומרים כן, לכאורה א"צ לטעם זה של שאילה.

ולדידנו, דברי הפתחי חושן צריכים עיון. שכן, אם באים מחמת הגדרות השימוש הרי שדברי הפתחי חושן צודקים, וכפי טענתנו, שאף בחצר שיש בה דין חלוקה הגדרות השימוש אינם שונות. אולם, ההבדל הוא בגדר הבעלות, ובסוכה הדיון נסוב על דין "לכם"^[10] של קיום מצוות סוכה, והוא מגדרי הבעלות, ועל זה בפשטות ליכא פלוגתא בדבר שיש בו דין חלוקה שהבעלות הינה חצי חצי, ועל כן, נחלקו הפוסקים בגדר זה האם הוא מכח שאילה ואז סוכה שאולה כשרה או שמא מדין אחר (במקום שמקפידים זע"ז, דאל"כ ודאי משאיל לו שימוש זה) הפוסל מדין לכם וכפי דברי הרשב"ש (סימן ח) דלאו מקרי לכם^[11].

אלא אם נלמד בדברי הפתחי חושן, שדין סוכה הוי כדבר שאין בו דין חלוקה, וכוונתו לר"ן, וכפי שביאר במשנה אחרונה המובא לעיל, וצ"ע.

• ביאור הסוגיא בנדרים בחצר שיש בה דין חלוקה

הר"ן בנדרים (מו ע"ב ד"ה אבל יש) מבאר את דין חצר שיש בו חלוקה באופן הבא, וז"ל: 

משום דכיון שחצר זו לחלוקה היא עומדת, אי אפשר לומר שמתחלה קנאוה כולה כל אחד לתשמישו, דשמא הא' יכוף את חבירו, הלכך אפי' לר' אליעזר בן יעקב אסורין.

מנגד, הרא"ש בנדרים (פרק ה סי' א) כתב ביאור אחר, וז"ל: 

ואפילו הכי כשיש בה כדי חלוקה לא סמכינן אברירה, כיון דיש לתקן בחלוקה.

ובהמשך הדברים מתבארת כוונתו, וז"ל:

אבל כשיש בו כדי חלוקה אסור, דכיון דיכול לכופו מהני ליה הלה במה שאינו כופהו לחלוק ומניחו להשתמש בכל החצר.

בקרבן נתנאל (אות ז) מבאר שלזה התכוין הרא"ש לעיל, ושם (אות ס) מבאר בטוב טעם, שהגדרה זו של הרא"ש הכרחית ברמב"ם.

לענ"ד מחלוקת ראשונים זו היא לשיטתם. הר"ן המבאר שהגדרת השימוש בחצר שאין בה דין חלוקה מגדירה בעלות בגוף החצר, סובר לשיטתו שבחצר שיש בה דין חלוקה לא ניתן לקבוע בעלות כיון שעומדת לחלוקה, וממילא בעת השימוש אין זה תחת בעלותו אלא רק שעבוד לתשמיש משותף, ובשל כך חל הנדר, דנדר מפקיע מידי שעבוד.

לדרך זו נלמד דבר נוסף, שאף לפני חלוקה מוגדר השימוש של כל אחד בחלק של חבירו, ולא אמרינן יש ברירה, ומכאן יש חיזוק לתפיסה שמציאות החלוקה קובעת דין אף למצב של אחרי החלוקה. ולפ"ז צדקו דברי הרשב"ש המובאים לעיל, שיכולת החלוקה לזמנים היא מייצרת מציאות, שבהעדר שימוש של אחד מהשותפים, יכולה היא להוות בסיס לתביעת השותף, ומכאן קשה ביתר שאת על דברי הרשב"א, שמגדיר דין זה אף בחצר שיש בה דין חלוקה, אי לאו שנאמר שאכן ישנה תליה בנדונים וכדברי הרשב"ש.

מאידך, דעת הרא"ש מתאימה לדברי הרמב"ן, הכותב, שהגדרות השימוש בחצר שיש בה דין חלוקה, הינם גדר דין בהלכות נדרים, ושבחצר שאין בה דין חלוקה השימוש הוא בכלל החצר, ולא ניתן לאסור שימוש של אחד על השני. ולעיל העלינו טענה שהגדרות השימוש בחצר שיש בה דין חלוקה דומות להגדרות השימוש בחצר שיש בה דין חלוקה, וכפי העולה מהרשב"א. אולם לפ"ז התקשינו, מדוע הגמ' בנדרים כותבת לחלק בין החצרות? התשובה לכך נגזרת אף היא מהלכות נדרים, וכפי שכותב הרא"ש, שבחצר שיש בה דין חלוקה, אי-הדרישה לחלוקה היא עצמה גורמת הנאה האסורה בנדר, בניגוד לחצר שאין בה דין חלוקה, שם לא ניתן להעלות דרישה כזו, ובכך מתיישבים דברי הרמב"ן.

נציין כי לדעה זו, מתקשים האחרונים, מדוע בחצר שאין בה דין חלוקה לא יכולה להיות דרישה כזו מצד גוד או אגוד. יעויין בשו"ת מהר"ם די בוטון (סי' נד) ובשו"ת בית זבול (ח"א סי' לד) ובשו"ת שחר אורך הנ"ל (שם). וכבר עמד על זה רבינו הרשב"א גופיה בתשובה הנידונית לפנינו.

ולפ"ז, על פניו, עולה סתירה בין תשובת הרשב"א בנידון אתרוג השותפים, שביארנוה רק כשיטת הר"ן בנדרים, ובין תשובתו לתביעת דמי שימוש, ושם לכאורה לא ניתן לבארה אלא רק כשיטת הרמב"ן בדבר שיש בו דין חלוקה, וצ"ע.

אם כנים הדברים, עולה סתירה חמורה בדברי הרמ"א, שמצד אחד בהלכות לולב ואתרוג מכריע כדברי הרשב"א בתשובה, ובפשטות הוא כפי שיטת הר"ן, וא"כ לפי זה השימוש בדבר שיש בו דין חלוקה הוא רק במחצית השייכת לו, ועל כן בנדר זה אוסר כיון שהשימוש הוא לא בשלו, והנדר גובר. וא"כ לפ"ז, אם השתמש בדבר שיש בו דין חלוקה ניתן לתבוע על זה דמי שימוש, וכאן לא ניתן לחלק ברמ"א בין הנידונים ולומר שכך היא פסיקת הרשב"א לשיטתו בחלוקת זמנים ואילו לדעת מרן הפסיקה תהיה אחרת, וכפי דברי הרשב"ש (סי' קלט). כאן לא ניתן לומר כן, מאחר והרמ"א העמיד דין זה של הרשב"א על דברי השו"ע שפוסק כמו הרמב"ם והרא"ש בחלוקת זמנים, וא"כ אזלה לה חלוקת הרשב"ש, ונמצא לפ"ז, שישנה סתירה בין הדברים ולא כפי ביאורנו, וצ"ע, ולהלן ניישב זאת.      

אלא שמעיון בדברי הרשב"א (שו"ת ח"ב סי' קמא) עצמו רואים שדברי הרמ"א מדוייקים עד מאוד, שכן בחלק הראשון העוסק בדין חלוקת גוד או אגוד או חלוקת זמנים, כותב להוכיח מדעת ראב"י את יסודו שחלוקת זמנים אינה חלוקה מקובלת, וז"ל:

ונראה לי עוד ראיה מדתנן בפרק השותפין שבנדרים היה אחד מן השוק מודר מאחד מהם הנאה לא יכנס לחצר. רבי אליעזר בן יעקב אומר יכול הוא לומר לו לתוך של חצרי [נדצ"ל חברי] אני נכנס. איני נכנס לתוך שלך. ואסיקנא בגמרא /נדרים פרק השותפים/ דבחצר שאין בה דיר /בד"ל דין/ חלוקה פליגי. ופרושו /נראה שצ"ל ופרשו/ בב"ק טעמא דרבי אליעזר משום ברירה. כלומר כיון דאין בה כדי חלוקה וא"א להם שלא ישתמשו בה שניהם כל אחד מקנה חלקו לחברו כל זמן שמשתמש לשעה בו הוא או מי שנכנס לחצר מחמתו. שיהא שלו לאותה שעה. וכן זה לחברו. וכל שזה משתמש בו לשעה הוברר הדבר דבשלו הוא משתמש. אבל בחצר שיש לו בה דין חלוקה אף על פי שלא חלקו כיון דאפשר להם לחלוק ושלא יהא לזה רשות ליכנס לתוך חלקו של זה מעתה אסורי'. דלא אצטריכו לשעבד חלקן זה לזה. וליכא ברירה.

ואם איתא אף בחצר שאין בה דין חלוקה לא נימא בה ברירה. ואילו רצה זה מסלק את חברו מן החצר לגמרי עד זמן ידוע. ואף על פי שיש לחברו עדיין בגופו של חצר. דהא הדרא ליה. מכל מקום אילו חלקו בכך בלי ספק היה יכול זה לאסור על אחד מן השוק כל אותו זמן. דלא גרע משוכר. ואפילו השתא נמי יהא אסור. דהואיל ואפשר להם בחלוקה זו אמאי אמרינן דשעבד חלקו לחברו והוברר הדבר, אלא משמע מכאן לכאורה שא"א לחלוק לזמנים. ולפיכך א"א לו לאסור אפילו על אחד מן השוק. דהשתא איכא /בד"ל הוא דאיכא/ למימר יש ברירה.

מוכח מדעת הרשב"א, שביאר את דעת ראב"י כפי באורו של הר"ן מדין ברירה הקובעת בעלות, וכמו כן ביאר את ההבחנה בחצר שיש בה דין חלוקה כפי באורו של הר"ן, היינו שכיון שיש להם היכולת לחלוק רואה אני כאילו כבר עתה הם חלקו, ולא ניתן לומר יש ברירה ואין חלק חבירו קנוי לו.

אלא שאם אכן הדברים נכונים, יש להידרש ביתר שאת לסתירה העולה מדברי הרשב"א מדידיה אדידיה. שכן חילוק זה בין יש בו חלוקה לאין בו חלוקה כפי איך שלמדו הר"ן, מגדיר, שבחצר שיש בה דין חלוקה היכולת לחלוק היא מגדירה כאילו כבר עתה היא מחולקת, וא"כ ביאור זה זהה לדברי הרשב"ש שאם כן ישנה הבחנה בין חצר שיש בה חלוקה ובין חלוקת זמנים, ובשניהם נאמר שניתן לתבוע דמי שימוש, הן מצד חלוקת זמנים והן מצד חלוקה ממש, בחצר שיש בה חלוקה, וישנו הכרח לביאורו של הרשב"ש מגוף דבריו של הרשב"א. וא"כ צריך ביאור איך קבע הרשב"א באותה תשובה בנידון השני שלא ניתן לתבוע דמי שימוש בחצר שיש בה חלוקה, ומוכח מכאן היפך דברי הרשב"ש וכפי שהוכיח הרב בית יצחק (שמעלקיש, שהובא לעיל)?

והנה, ראיתי בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל (חלק יח עמוד 299) שהקדים הג"ר שלמה שפירא שליט"א להקשות זאת על הרשב"א וז"ל:

מפורש, דבחצר שיש בהם דין חלוקה "דלא אצטריכו לשעבד חלקו זה לזה וליכא ברירה" א"כ שותף לא משתמש רק בחלקו אלא גם בחלק חבירו כיוון שלא משעבד חלקו לחבירו א"כ אמאי כתב דבשלו הוא משתמש ונפטר מלשלם לחברו מה שגר לבד בחצר ולא יוכל חבירו לגור לבד כשם שהראשון גר לבד.

ואכן, יעויין בשו"ת בנין אב הנ"ל (שם) שלא נעלם מעיניו שדברי הרשב"א איירי אף על דבר שיש בו חלוקה, והעלה את התמיהה הפשוטה שהגמ' בנדרים עוסקת רק בדבר שאין בו חלוקה ולא כפי דברי הרשב"א בתשובה, ועל כן ביאר, שהנימוק של הרשב"א אינו נסוב על חצר שיש בה דין חלוקה, ובחצר שיש בה דין חלוקה הביא הרשב"א נימוק אחר. ז"ל הבנין אב:

אמנם דייקנו בדברי הרשב"א בתשובה שכתב הטעם שאינו חייב להעלות שכר משום שבשלו הוא משתמש והוסיף שם: "ואילו רצה חבירו היה משתמש בו", וזה שלא כדברינו, ורק השותפות בפועל מקנה הזכות לטעון שבשלו הוא נכנס.

אולם, הרשב"א שם בתשובה אמר הדברים גם "בחצר שיש בה כדי חלוקה וכ"ש בחצר שאין בה כדי חלוקה", כלשונו שם. ובחצר שיש בה כדי חלוקה גם ראב"י מודה שאינו יכול לטעון בשלו הוא נכנס, על כל החצר, כיון שאפשר לחלוק לכתחילה הבעלות היא רק על חצי הנכס, ורק בחצר שאין בה כדי חלוקה בהכרח הבעלות של כל שותף על הכל כדברי הרמב"ן שם. ולכן כתב הרשב"א שבחצר שיש בה כדי חלוקה השותף אינו צריך לשלם שכר דירה, משום שגם חברו יכול להשתמש, ואין הכי נמי, אם השותף מנוע מלהשתמש אין טענה של בשלו הוא משתמש, וצריך להעלות לו שכר לפי שמשתמש בחצי חלק חברו, אבל בחצר שאין בה כדי חלוקה, לעולם בשלו הוא משתמש כל עוד לא פירקו הבעלות המשותפת.

ואף על דברים אלו בבנין אב, יש איתנו להעיר, כי מה שכתב כדבר פשוט שהנימוק שיכול להשתמש עומד בפני עצמו, גם הוא תלוי במחלוקת אחרונים, וכדלהלן. ועוד, מדבריו יוצא שבחצר שאין בה דין חלוקה, הרי שגם אם השותף השני מנוע מלהשתמש אין צריך להעלות לו תשלום, מפני שזה משתמש בשלו, ואף זה צ"ע וכפי שנבאר.

• הבנת הרשב"א לדעת הבית דוד וסיעתו

הנה נשאל בשו"ת בית דוד (סי' נה) על שני אחים שירשו חנויות ומערה, ונפטר אחד מהם, ואחיו מונה לאפוטרופוס על חלקו, והשתמש תשע שנים בכלל הנכסים, וכפי שהשתמש בו בעת שהיה האח חי, ולאחר תקופה זו באו יורשי האח ותבעו להשתמש באופן בלעדי בנכסים וכפי שהוא עשה או לחילופין יפצה אותם על תקופת שימוש זו, ומבארים ששתיקתן הייתה בה בעת ששימש כאפוטרופוס, אבל כעת שבא לחלוק את הנכסים הרי שבכלל תביעתן הוא פיצוי עבור השימוש שעשה לבדו. והשואל, דימה עניין זה לדברי הרשב"א דנן, וכתב שעל פניו יש לפטור את האח שעשה שימוש בחלקו, על פי דברי הרשב"א שכל ולא חלקו בשלו משתמש.

והשיב הרב בית דוד בשלילת הדימוי, תוך שהוא קובע סייג יסודי לדברי הרשב"א וז"ל:

לענ"ד אינו כן אלא חייב שמעון להעלות שכר ליתומים או למוסרם להם שישכירום ט' שנים אחרות כנגדן דלא אמר הרשב"א ז"ל שאינו חייב להעלות לו שכר אלא בדבר שיכולין להשתמש שניהם כאחר כגון חלל חצר המשותף בדבר שיכולים להשתמש בין שיש בו דין חלוקה בין שאין בה שזה משים בו כליו או חבילתו לשעה כשמסתלק זה משתמש בו השני וכן מקום ישיבה בבית הכנסת זה יושב לשעה וכשמסתלק יושב בו הב' קדם זה וישב בו היום יקדים הב' למחר וישב בו בכי האי קאמר הרשב"א שאינו חייב משום דאיכא טעמא רבא דבשלו הוא משתמש שהרי היה יכול הב' לבא ולהשתמש שם לעתות שהמקום פנוי מבלי שימנע זה לזה להשתמש כל צרכו שהרי שניהם יכולים בכל יום וכמו שאמרנו וא"כ למה יתן לו השכר דמאי הנאה הו"ל לזה כדי שיתן לו השכר או למה יסתלק זה ב' שנים דלמה יפסיד מלהשתמש בו אלו הב' שנים שהרי אלו בא הב' להשתמש בשנים שעברו לא היה מגרע מהראשון כלום מלהשתמש וא"כ באיזה טעם יבא עליו הב' לתבוע ממנו שכר או זמן אחר כנגדו אבל בנ"ד שאי אפשר להשתמש שניהם שאלו היה ראובן קיים ובא להשתמש שם היה צריך שמעון להסתלק שנה כנגד שנה כמ"ש הרמב"ם ז"ל והיה צריך לקנות או לשכור לו במעות במקום אחר ועתה שנשתמש כל אלו השנים הרויח כל מה שהיה צריך ליתן במקום אחר^[12] צריך להעלות שכר ליתומים או ליתן להם ט' שנים כנגדן וזה מוכח לשון הרשב"א בתשובות ח"ב סימן קמא שכך כתוב שם ואם אירע שישב בו האחד שתים ושלש שנים. נראין לי דברים ברורים שאינו חייב להעלות לו שכר. דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש. ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה נמי. וכל שכן בחצר שאין בה דין חלוקה. דלא דמי לדר בחצר חבירו שלא מדעתו. וה"ה דאינו יכול לומר לו כדרך שנשתמש בו שתי שנים אשתמש בו אני לבד כנגדן. דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש. ואלו רצה חבירו היה משתמש בו. עכ"ל הרי גלה הרשב"א ז"ל בלשונו שהוא מדבר בדבר שדווקא שיכולים שניהם להשתמש יחד בכל יום כל אחד בשעתו מדכתב אשתמש בו אני לבדי משמע שכל תביעתו היא להשתמש בו לבדו כדי שיהיה לו המקום פנוי לכל שעה ולא יצטרך להדחות לשעה אחרת מכלל שיכולין להשתמש שניהן זה בשעה זו וזה בשעה אחרת, וגם מדכתב בסוף הלשון ואלו רצה חבירו היה משתמש בו משמע שכל עקר שזה פטור מלהעלות לו שכר שהוא משום שהיה יכול גם שכנגדו להשתמש בו בזמן בזמן שנשתמש הוא הא אם לא היה יכול לבא ולהשתמש שם חייב להעלות לו שכר דאינו פטור אלא מכח שהיה יכול להשתמש.

יעויין בהמשך התשובה, שהביא להוכיח כן מלשונו של הלבוש, והוסיף לומר, שחייב לומר כן, מאחר והרשב"א לא הביא שום מקור לחידושו, ואם הכוונה בדבריו שפטור מלשלם אף אם עשה שימוש לבדו תוך שחבירו אינו יכול להשתמש בו, היה על הרשב"א להראות לדבריו מקור.

עוד חידש, שלפי סברא זו כיון שאין שימושו של הראשון מפריע לו מלהשתמש, הרי שאף אם הוא מוחה על שימושו של הראשון אין בזה כדי לחייב את הראשון לשלם, מאחר ואינו מפריעו מלעשות שימוש בשלו, וכמו כן הוא עצמו משתמש בשלו.

יעויין בשו"ת זרע יעקב (סי' יז) שכתב סברא דומה לדברי הרב בית דוד וז"ל:

בשמים עדי, שכל ימי הייתי מצטער על הגה"ה זו שהגיה מור"ם בסתם, דמשמע כל שלא חלקו, אפילו חצר בכללותה, בין אין בה דין חלוקה בין יש בה דין חלוקה ונשתמש בכולה, זכה מן ההפקר מפני שיכול לומר בשלי נשתמשתי. ובשלמא אם היה מרחץ ובית הבד, מצי אמר כן משום שבאותה שעה שנכנס למרחץ יכול שותפו ליכנס עמו, ובבית הבד נמי, כשאחד גומר מלאכתו יכול השני לעשות גם הוא מלאכתו … אבל בבית ובחצר שהוא דירה תמידית ואי אפשר לדור בבת אחת, שהרי אנו רואים שאחד מהם מלא כל החצר והבית, איך יזכה מן ההפקר בדבר שאינו הפקר. ובשלמא בתשובת הרשב"א דמיירי במקום ישיבה אחת בבית הכנסת, מצינן לומר נמי דמיירי במקום שיוכל לישב במקום אחר בבית הכנסת בלי שכירות, וא"כ מצי לומר כיון שהיה פנוי ישבתי בו ואם אתה היית בא לישב אני מוצא מקום זולתו לישב בו, והו"ל כזה נהנה וזה אינו חסר. אבל מור"ם שהגיה בסתם ולא פירש, הוא נגד השכל … אח"כ מצאתי לתשובת הרשב"א הלא היא כתובה בתולדות אדם סי' קמ"א והאריך בדבר והביא ראיה מדין שותפין היה אחד מן השוק מודר הנאה מאחד מהם וכו', ע"ש ובסוף התשובה כתב כמו שהביא מרן בב"י, אלא שסיים דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש ואלו רצה חבירו היה משתמש בו ע"ש. נראה פשוט כמו שכתבנו בדבר שיכולין שניהם להשתמש או בבת אחת או לשעות או לימים. ועם כל זה פשטן של דברים בתשובת הרשב"א מוכיחין דלא שנא בית ולא שנא מרחץ, דהא מקום ישיבה אחת בבית הכנסת בלא"ה מוכרח כשזה יושב זה עומד בחוץ, ולא באר הרב בדבריו שיוכל לישב במקום אחר בלי שכירות, דהא מדין נדרים אתי עלה והתם מיירי בחצר. והן אמת שמה שכתב הרשב"א ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה יכול לומר בשלי נשתמשתי, הוא תימא בעיני, דא"כ אמאי במודר הנאה פסקינן דוקא בחצר שאין בה דין חלוקה אבל יש בה דין חלוקה לא מצי למימר בשלי הוא נכנס, ואם איתא אפילו יש בה דין חלוקה מצי למימר כל זמן שלא חלקו, בשל חבירך אני נכנס. ואפשר דטעמא דאין בה דין חלוקה, כיון דאי אפשר על כרחך אמרינן כל אחד מקנה חלקו לחבירו, אבל היכא דאפשר לחלוקה מי הכריחנו לזה, ואין דנין אפשר משאי אפשר. אבל היכא דכבר דר יכול לומר בשלי הוא משתמש, וכן נראה להדיא בתשובה זו.

ובהמשך הביא את דברי הרב בית דוד שמתאימים לדבריו עיי"ש.

בסיום דבריו כתב, שדברים אלו הם לדינא ממה נפשך. דאם כך הוא הביאור ברשב"א אתי שפיר, ואף אם לא כך הביאור, מכל מקום מדברי הרשב"ש המובא לעיל מבואר שניתן לתבוע דמי שימוש, והרשב"ש הוי בתרא והלכה כמותו.

וכמו כן יעויין בשו"ת המהרש"ם (ח"א סי' ח) שהביא את דברי הרב זרע יעקב והרב תוספת ירושלים, ואכן כך כותב בספר תוספת ירושלים (חו"מ סי' קעא סע' ח) וז"ל:

כל אחד בשלו הוא משתמש. בתשובת זרע יעקב (סי' יז) העלה דהיינו דוקא באופן ששניהם יכולין להשתמש בבת אחת או לשעות, דמצי אמר אלו באת אתה, אני הייתי משתמש בחלקי או ביומי. אבל בבית או בחנות שאי אפשר לשניהם להשתמש כאחד, צריך להסתלק שנה כנגד שנה.

ועל דרך הכרעת הרב זרע יעקב, כבר כתב בספר משכנות הרועים (אות ש סימן צ – שותפים) וז"ל:

ואמינא ולא מסתפינא, דאי הרשב"ש ז"ל מחזא חזי לתשובת הרשב"א לא הוה פליג עליה, דכללא הוא דלא קי"ל הלכתא כבתראי אלא היכא דחזו לקמאי. וכיוצא בזה כתב ה' המבי"ט ז"ל ח"א סי' קל"ב, דאלו הריב"ש ז"ל ראה דברי הריטב"א ז"ל לא היה חולק ע"ש, וכ"ש בנ"ד דמרן ומור"ם פסקו כוותיה דהרשב"א ומי יעמוד כנגדם.

וכן כתב להעיר על דברי הרב זרע יעקב גופיה בספר פני הבית (חו"מ סי' קעא(, שכתב:

ולא דק בזה כלל, דהא דקי"ל דהלכתא כבתראי היינו היכא שהביא דבריו של הראשון ודחה אותו ולא נראו לו דבריו. אבל היכא שלא הביא דבריו ופסק היפך ממנו, בזה אנו אומרים אדרבה יתכן אלו ראה דבריו היה חוזר ומבטל דעתו מלפניו, ואיך לא יאמר הנתבע קים לי כהרשב"א. שהרי ידוע מ"ש מרן ז"ל בכ"מ שדעת הרשב"א שקולה כרוב הפוסקים ואפילו באלף לא בטיל, ואיך יוציא ממון נגד דעתו של הרשב"א. ולדידי אפילו אם היה רואה הרשב"ש דברי הרשב"א ופליג עליה יוכל המוחזק לומר קים לי כהרשב"א ז"ל. גם מש"כ דמרן לא ס"ל ההיא דהרשב"א מדהשמיטה בש"ע, ליתא, דאדרבה מכיון שלא הביא שום חולק עליו ש"מ דהכי ס"ל, וממה שלא הביאה בש"ע אינה ראיה, דכמה חידושי דינין הם הלכתא נינהו והשמיטם וסמך על חיבור הב"י שלו, ולא הביא בש"ע כי אם דברים המפורשים בגמ' ובהרמב"ם והטור על הרוב כידוע.

ובאופן דומה לזה כתב בשו"ת תשורת ש"י (מהדו"ק סי' תרט) וז"ל:

ואם הזרע יעקב וב"ד חולקים על הרמ"א מאן ספין ומאן רקיע לפסוק להוציא נגד דעת רמ"א, וגם הסמ"ע והש"ך לא ערערו עליו, והרשב"ש אלו ראה דברי הרשב"א י"ל דלא היה פוסק שלא כוותיה.

וכדחיה זו כתבו הרב ויקרא אברהם (חו"מ סימן כו) וכן בשו"ת יד ימין (חו"מ סי' לב) עיי"ש.

עוד יעויין במשכנות הרועים הנ"ל (שם) שכתב לדחות חילוקו של הרב בית דוד מדברי הרמ"א וכן מהרשב"א עצמו וז"ל:

ואנכי לא ידעתי. דעיקר דברי מור"ם ז"ל בנויים ועומדים על דברי מרן ז"ל בש"ע שם, דאם הוא דבר שאין יכולים להשתמש בו כאחד דהיינו חצר או חנות או בית דמזקי בראיה אהדדי ובמחייתם דאז חולקים לימים, ועלה קאי מור"ם ז"ל אם בעוד שלא חלקו נשתמש בה האחד דזכה לעצמו. ועוד דמתבאר מדברי הרשב"א ז"ל שהביא מרן בב"י שכתב ואפי' בחצר שיש בו חלוקה וכו' דר"ל דמצו שניהם להשתמש, וא"כ לא הי"ל להשתמש אלא בחלקו ועכשו שנשתמש בחלק חבירו הוי דינא כמי שדר בחצר חבירו שלא מדעתו שצריך להעלות לו שכר כמ"ש בטוש"ע /חו"מ/ סי' שע"ה.

ועיין בשו"ת תשורת ש"י הנ"ל (שם) שכתב לדחות את דברי הבית דוד וז"ל:

ובד"ג החדש כלל ק' ס"ה כתב דנחסר בהעתקת הב"י סיום דברי הרשב"א כיון שלא חלקו הוא דר בשלו ואלו רצה חברו היה משתמש בו, וכפי הנראה הרמ"א העתיק דברי הרשב"א מהב"י. והביא משו"ת זרע יעקב וב"ד [=ובית דוד] שהוכיחו מסיום דברי הרשב"א ואלו רצה חברו היה משתמש בו, דאין זה רק בבית הכנסת ולא בבית שאינו פנוי דא"א בכל פעם לפנותו וידור בו אידך עיין שם.

ואם כדבריו שזה דוקא איך השמיטו הב"י. וגם קשה לומר דהרמ"א לא ראה בשו"ת רשב"א עצמו, דבכ"ד מביא בד"מ דברי רשב"א ואיך כתב רמ"א דין זה על דברי המחבר בבית דא"א לדור ביחד. ועוד הרשב"א עצמו כתב שם מקודם דגם במקומות ביהכנ"ס א"א לחלוק לימים או לחדשים אלא לשנים, דאע"פ שאין כאן טורח פינוי כלים אין לך טורח גדול מזו שישב כאן יום אחד וכאן יום אחד שזה כחוכא, והפסד יש בדבר דלא ימצא מי שישכור לו לימים מפוזרים, א"כ מ"ש ואלו רצה חברו היה משתמש בו היינו לאפוקי אם היה אידך מוחה בידו, או דכתבו לסניף בעלמא, ועיקר טעמו דכ"ז שלא חלקו בשלו הוא משתמש, לכן השמיט הב"י דברים אלו, כיון דסגי בהטעם דבשלו הוא משתמש. ורמ"א נמי אף דבב"י הביא מתשובת הרשב"א לענין מקום בית הכנסת סתם הרמ"א והביא על בית שאין בו דין חלוקה ואין יכולין להשתמש ביחד.

יעויין בספר עטרת דבורה (שם) שהביא מחלוקת זו, ומיד כתב להביא את דברי הרב דבר משה שהזכרנו לעיל שדחה את דברי הרב בית דוד, וכפי שהוכיח במישור מדברי הרשב"א דלא כרב בית דוד.

והביא שם עוד פוסקים שמכריעים כפי דברי הרב דבר משה. כך הוא בספר פני הבית (ח"מ סי' קעא סק"ג) שהביא את תשובת הבית דוד וכתב על דבריו:

והרב דבר משה ח"ב סי' מ חלק עליו ודחה דבריו בראיות נכונות, וס"ל דאפילו בכה"ג פטור, ואומר לו בשלי דרתי והיה לך לבא ולדור, עי"ש בדבריו. והכי משמעות כל הפוסקים שהביאו תשובה זו של הרשב"א בסתמא, ולא חילקו כחילוק הרב בית דוד. ובודאי שהנתבע מצי למימר קים לי כהרב דבר משה ודעימיה.

וכן הביא בספר שו"ת פני יצחק להג"ר יצחק אבועלפיא ז"ל (ח"ג חחו"מ סי' א' דף ב.) שכתב, וז"ל:

מצינו להרב דבר משה ז"ל בח"ב סי' מ' הפליג על הרב בית דוד ז"ל בחילוקו הנ"ל … וז"ל .. לדעת הרשב"א ז"ל הנזכר כל אפייא שוין ואין חילוק כלל דבכל גוונא פטור מלהעלות לו שכר ומלתת לו הבית לדור בו כנגד השנים שעברו, מטעמא דאמרן דבשלו הוא משתמש, יעש"ב. גם מצינו להרב אדרת אליהו ז"ל בסי' יח דנקיט בפשיטות כסברת הרב מה"ר משה אמריליו הנזכר ודלא כהרב בית דוד.

אלא, שעל דבריהם יש לתמוה כפי שהערנו לעיל. עיקר הוכחתו של הדבר משה מהרשב"א הינה, מאחר והרשב"א לא קיבל את חלוקת הזמנים הרי לדידיה כל ולא הייתה דרישה לגוד או אגוד, ניתן לומר סברא זו דבשלו משתמש. ואף בדבר שיש בו חלוקה ניתן לומר כן, כל ולא היתה חלוקת זמנים. אולם לרמב"ם הסובר דאיכא חלוקת זמנים, ליכא לדינו של הרשב"א, וכפי דברי הרשב"ש שהבאנו לעיל. והרי לך לשונו של הרב דבר משה (שם):

יש לעמוד דדינו של הרשב"א לחוד ודינו של הרמב"ם לחוד. דלהרשב"א דאית ליה למ"ד גוד או איגוד לית ליה חלוקה לזמנים ידועים, וכן הוא האמת, ועל זה כתב בנידונו ואפילו בישיבת בית הכנסת כו' לית ליה דינו של הרמב"ם כלל, ולזה אמר ואפי' במקום ישיבת ב"ה שא"א לב' להשתמש כא' כו' כלומר דבכה"ג כיון שאינן רוצים בגוד או איגוד, סד"א דיחלוקו לזמנים ידועים, קמ"ל דלא, אלא כשיסתלק זה ישב בו זה כו'. א"כ לשיטה זו ה"ה ודאי בחנות וכיוצא דאי אפשר לב' להשתמש כאחד, דינא הוא דמי שקדם וישב זכה, וכשיסתלק זה ישב בו הב' עד שיתרצה מי שלא יוכל להקדים ולישב, בגוד או איגוד, כיון דלית דינא לזמנים ידועים כלל.

וכן כתב להקשות בעטרת דבורה (שם), שלפי דרכו של הרב דבר משה מדוע קבע הרמ"א הלכה זו שיסודה מהרשב"א על השו"ע שפוסק כפי דברי הרמב"ם.

אלא שמעיון בתשובת הרב דבר משה עולה שדבריו למסקנה הינם שונים מהבנה זו, וכתב במפורש שדברי הרשב"א הם אף לדעת החולקים וסוברים דאיכא חלוקת זמנים, וכפי המבואר בדברי הרשב"א להדיא, ובשניהם הסברא היא אחת, שכל ולא התנה שרצונו לחלוק את החצר הרי הוא משתמש בשלו. ובכך הוא עצמו מבאר את דברי הרמ"א שקבע דברי הרשב"א על דברי השו"ע שפוסק כרשב"א. ואדרבה, מבאר הרב דבר משה להיפך שעיקר חדושו של הרשב"א הוי בדבר שיש בו חלוקה וז"ל:

ובכי הא [=בדבר שניתן להשתמש בו ביחד או לחילופין] לא הוצרך הרשב"א ז"ל ללמדנו דין זה, דהא ודאי פשיטא הוא לשיטה זו דאין חלוקה לזמנים ידועים, והחידוש הוא למ"ד דאית חלוקה לזמנים ידועים וכמ"ש אח"כ וז"ל: ומיהו אפילו למ"ד אית דין חלוקה לזמנים ידועים מסתברא שאי אפשר בכל כי הא לימים ולא לחודשים אלא לשנים דא"א להם לטרוח בכל יום וכו', וע"ז אמר דאם אירע שישב בו האחד בב' [צ"ל ב'] וג"ש דסד"א כיון דאית דינא דחלוקה לזמנים ידועים תיפוק ליה כאילו התנו לדור זה ב' וג"ש וזה כמו כן ב' וג"ש וידור זה כנגדן ב' וג"ש או יעלה לו שכר קמ"ל דכל שלא חלקו יכול לומר בשלי אני נשתמשתי, כלומר ואם היית בא גם אתה הייתי אני מסתלק בשנה השנית והיית משתמש אתה וכמו שסיים הרשב"א ז"ל דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש כול' ואם היה רוצה הב' היה משתמש בו כדינו, וכ"כ מהריקא"ש ז"ל בסי' קע"א וז"ל: אפי' במקום שיש בו דין חלוקה ונשתמש בו האחד ב' וג"ש אינו חייב להעלות לו שכר דבשלו הוא משתמש, וה"ה דאין הא' יכול לומר לו כדרך שנשתמשת ג"ש אשתמש גם אני כנגדן, כיון שלא התנו תחילה בכך כו' עכ"ל. הרי דהכל תלוי בתנאי, ואם לא התנו מי שקדם שישב [צ"ל וישב] זכה, ולא חילק בין אם יכולים להשתמש ב' או לא, גם מדברי הר"ב המפה ז"ל שם סס"ח מוכח כן, דעמ"ש מרן ז"ל ואם הוא דבר שיכול להשתמש כא' חולקין אותו בימים, כתב ז"ל לא חלקו והשתמש בו א' מהשותפים כמה שנים לא יוכל אח"כ האחר לומר אשתמש ג"כ זמן שנשתמשת כו'.

נמצינו למדים, שדברי הרב בנין אב שנויים במחלוקת הפוסקים. והנידון הוא האם דבריו האחרונים של הרשב"א בתשובה "כיון שלא חלקו הוא דר בשלו ואלו רצה חברו היה משתמש בו", שאינם מופיעים בב"י וברמ"א, מהוים את עיקר טעמו של הרשב"א וא"כ בדבר שאינו יכול להשתמש הרי שעומדת לו הזכות לתבוע שימוש, או שמא עיקר טעמו של הרשב"א הוא שכל ולא חלקו את השותפות הרי הוא משתמש בשלו והוא חידוש מדיני השותפות.

אלא שלדעה אחרונה, שכל עוד ולא חלקו את השותפות לא ניתן לתבוע דמי שימוש, צ"ע מה פשר סיום דברי הרשב"א?

• הגדרות השימוש בביאור דעות האחרונים ברשב"א

טרם ניישב מילים אלו לשיטה זו, יש להעמיק חקר במחלוקת זו וביאורה. ראשית, נעיר שדברי הבית דוד וסיעתו צריכים ביאור רב, על איזה מציאות דיברו, שכן איירינן בשותפים בדבר שיש בו דין חלוקה, וא"כ אם הגדירו את השימוש המשותף לפי חלוקת זמנים ידועים הרי ברור שעומדת לשני תביעה בהתאם להסכמה שהייתה ביניהם, וצריך לומר שלא הייתה כל הסכמה בין השותפים, ובדבר שניתן להשתמש ביחד או לסירוגין על בסיס יומי או שבועי אז לדעת הבית דוד פשוט שלא ניתן לדרוש תשלום, מאחר ואכן אין מניעה לשימושו של השותף השני, ולדעת הרב בית דוד זהו דינו של הרשב"א ואכן אין בדבריו כל חידוש.

אולם במקום שאין יכולת להשתמש יחדיו והשימוש הוא על בסיס שנתי, צורת השימוש הינה שמי שמשתמש תחלה למשך שנה, וכעת מבקש השותף השני להשתמש כי אז על פניו ברור שיש לאפשר לו להשתמש על מנת לתת תוקף למציאות השימוש המשותף, ועל פניו לכו"ע יש לאפשר לו שימוש, ולא זו המציאות שבא לשלול הבית דוד.

ובמציאות זו, אם השתמש השותף מספר שנים וכעת מבוקש להשתמש שימוש זהה או לחילופין לפצות בתשלום חלף השנים שהיה שותפו, כאן ברור לבית דוד שיש לאפשר לו לתבוע זאת, מאחר ובשנים שנעדר משימוש בבית זה היה עליו להוציא מעות ולשכור מקום לכליו, וזאת בנוסף לעובדה שהשותף הראשון משתמש בחלק בשותפות של חברו, וחוסך מלהוציא על זה דמי שכירות במקום אחר, ומדוע שלא ישא בתשלום זה, ועל פניו הגדרות החיוב ברורות, ומכח איזה חידוש בא הרשב"א לפטור?

זו דעת הבית דוד וסיעתו, וכעת אנו נדרשים לבחון מהי סיבת הפטור מהגדרות החיוב שהטיל לפתחנו הרב בית דוד.

 ואכן, המעיין בתשובת דבר משה הנ"ל ובהגדרות השותפות שהבאנו לעיל, יש לבאר כך, שהשימוש בחלק השותפות כל ולא נדרשה הפרדת השותפות בצורה כל שהיא, וכפי שנבאר להלן, הרי היא כשימוש בזכותו ומשתמש בשלו, וזו הגדרת הזכויות שלו בשימוש בשותפות, ולא ניתן לבודד שימוש בשל חלק חבירו, מאחר ולעולם הגדרת השותפות ושימושיה הוא לכלל השימושים, אלא א"כ הוגדר אחרת, ועל כן לא ניתן לתבוע שותף לשלם על שהשתמש בחלקו. ואף בחלק חבירו, אמנם חלק זה לא קנוי לו, אבל זה חלק מהגדרת השימושים שלו. וזה עומק חידושו של הרשב"א, שהשותפות חידשה גדר בשימושים, ולא כבית דוד שבחן סוגיא זו בהיבט צר של הנאה בחלק חבירו והוצאה תמורת שימוש חבירו, והתעלם מהגדרות השותפים בהלכה.

 יעויין בדבר משה הנ"ל שמבאר את הדברים כך: בשלב ראשון ברור שהגדרות השימוש בחצר שאין בה דין חלוקה, לדעת הרשב"א דליכא חלוקת זמנים כי אז גם אם המציאות המעשית נדרשת חלוקת זמנים אולם בהגדרות הזכויות כיון שליכא חלוקה זו בהלכה הרי שתמיד הוא משתמש בחלקו שלו, עד שידרוש גוד או אגוד. ולפי מהלך זה, אכן יש אמת בדברי הרשב"ש, שהרמב"ם הסובר דאיכא חלוקת זמנים יחלוק על סברא זו של הרשב"א.

שלב נוסף, כותב הדבר משה, שאכן לדעת הרשב"א סברא זו היא פשוטה ואין בה כל חידוש, מאחר ואלו הגדרות השותפות בהעדר מציאות של חלוקת זמנים, ועיקר החדוש ברשב"א הוא שאף לדעת הרמב"ם שאית ליה חלוקת זמנים יודה לסברא זו, וכפי שלמד הרמ"א. וכאן אכן ישנו חידוש דין, מאחר ולדעת הרמב"ם שימוש באופן זה של שנה שנה או חלוקה אחרת קיים על פי דין, וא"כ היה מקום לומר שהשימוש בתקופה זו מזכה את השותף שלא היה שם בשימוש דומה לזה שעשה השותף הראשון, ולראותם כאילו התנו על חלוקת זמנים, קמ"ל שאין זה כך, מאחר ולא הגדירו מראש הגדרת חלוקה כל שהיא, הרי שאין שימוש של אחד בפרק זמן כלשהוא מזכה את השותף השני בשימוש כנגד זה או בפיצוי לתשלום, ויכול השותף הראשון שהשתמש להתנגד לשימושו של השני כנגד שימושו וכן אין הוא חייב לפצותו. והנימוק לזה הוא, שמאחר ולא הגדירו צורת שימוש הרי הוא משתמש בשלו, היינו כפי ההגררה שהבאנו לעיל, שהגדרות השימוש בשותפות הינם חלק מזכויות השותפות, ויש לנתק זאת מהגדרות החיוב הרגילות של נהנה בשל חבירו, מאחר ואין זה כך אלא הוא נהנה משלו.

ודברים אלו מבוארים להדיא בדבר משה הנ"ל, וכן מוכרח בדברי הרשב"א גופיה (וכן למד בדבריו שבט הלוי שהובא לעיל, וכן משמע מהכסף קדשים שנביא להלן).

ואכן, עיון בדברי הרב זרע יעקב (סי' יז) שתמך להלכה בדברי הבית דוד, מעלה שהוא מודה שהפשט בדברי הרשב"א הינם כפי הבנה זו של הדבר משה וכפי שמוכח מהרמ"א וז"ל:

ועם כל זה, פשטן של דברים בתשובת הרשב"א מוכיחין דלא שנא בית ולא שנא מרחץ, דהא מקום ישיבה אחת בבית הכנסת מוכרח כשזה יושב זה עומד בחוץ, ולא ביאר הרב בדבריו שיוכל לישב במקום אחר בלי שכירות, דהא מדין נדרים אתי עלה והתם מיירי בחצר, והן אמת שמה שכתב הרשב"א דאפילו בחצר שיש בו דין חלוקה יכול לומר בשלי נשתמשתי, הוא תימה בעיני, דא"כ אמרי במודר הנאה פסקינן דוקא בחצר שאין בה דין חלוקה אבל יש בה דין חלוקה לא מצי למימר בשלי הוא נכנס, ואם איתא אפילו יש בה דין חלוקה מצי למימר כל זמן שלא חלקו בשל חבירך אני נכנס.

וכן הוא בהמשך דבריו שם, שכותב שאף אם לא נפרש כמו הבית דוד ברשב"א יש לסמוך על דברי הרשב"ש דבתראה הוי.

ואכן, נידון זה באחרונים עוסק בנקודת חידושו של הרשב"א, אם הביאור הוא כפי הבנת הבית דוד והזרע יעקב, כי אז אין כל חידוש ברשב"א ולכן אין מקור לדבריו, אולם אם ההבנה היא כפי הבנת הרמ"א, הדבר משה והערך ש"י, כי אז מקור החידוש ברשב"א נשען על הגדרת זכויות השימוש בשותפין שנלמדה מדברי הגמ' בנדרים, ואכן מעיון בתשובת הרשב"א נראה שמכוין לגמ' בנדרים.

• ישוב הקושיות מהסוגיא במסכת נדרים

ונראה שיש מקום ליישב את הקושיא מהסוגיא בנדרים על מסקנות הרשב"א ולומר שהגדרות הדין בנדרים שונות מהגדרות הזכויות בשימוש. היינו, שלעניין נדרים אם יש בחצר דין חלוקה רואים אותה כאילו מחולקת, והוי נהנה מנכסי השותף, אולם לעניין הגדרות השימוש בזכויות הוא רשאי להשתמש שימוש מלא בכלל החצר ובשלו משתמש. והר"ן לשיטתו, שלעניין נדר צריך שתהא שלו ממש ולא משועבדת לשימושו מאחר ונדר מפקיע שעבוד, ועל כן החילוק מבואר, שלעניין זכויות שותפים יש לו זכות שימוש בכלל החצר אף ביש בה דין חלוקה, אולם ביש בה דין חלוקה לעניין נדרים לא אמרינן ברירה ולא הוי משתמש בדבר שבבעלותו, אלא יש לו רק שעבוד שימוש בחלקו של חבירו, ועל כן החילוק ברור, שדרישת תשלום לא יכולה להיות מאחר ואכן משתמש בשלו, מפני שיש לו זכויות שימוש מלאות בכלל החצר, ואילו בנדר בחצר שיש בה דין חלוקה לא הוי בעלים ועל כן נאסר בנדר.

 ולדעת הרמב"ן אתי שפיר טפי, מאחר ולדידיה גם בנדרים אין הוא מוגדר כבעלים אלא רק "בעלים" על זכויות השימוש, וסגי בזה כדי להפקיע את חלות הנדר, וביש בו דין חלוקה עיקר העניין הוא שבזה שלא מחלק גורם הנאה. ולדידיה ההגדרה הינה פשוטה, שהגדרת הבעלות בשימושים מועילה אף לעניין דיני ממונות, ואין הוא יכול לתבוע את חלקו מפני שמשתמש בחלקו.

ואכן, כך כתב ליישב הגר"ש שפירא שליט"א בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל (חלק יח עמוד 299):

ונראה דתשובות [צ"ל תשובת] הרשב"א היתה בענין מקום בית הכנסת שאין בה [צ"ל בו] דין חלוקה, וע"ז השיב: "שאינו חייב להעלות לו שכר דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש". והוסיף: "ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה נמי" כוונתו דגם בחצר שיש בה דין חלוקה אף על גב שמשתמש גם בשל חבירו, מ"מ כיוון שיש לו זכות להשתמש אין צריך לשלם. ומוסיף, "וכ"ש בחצר שאין בה דין חלוקה". שבזה וודאי פטור כיוון שבשלו משתמש, א"כ גם בדירה המשותפת לבעל ואשה יפטר הבעל מלשלם לאשתו עבור חלקה אפילו אם גר לבד ואפילו אם יש בדירה דין חלוקה.  

ולפ"ז מיושבים הדברים, ואין כל סתירה בין הנידונים.

ובדרך זו ניתן ליישב אף את הקושיא בין פסיקות הרשב"א לגמ' בנדרים, ולקבוע שלדעת הרשב"א הנידונים שונים, אולם הגדרת היסוד בשימוש של שותפין היא זהה, שאכן זכויות השימוש בכלל החצר קנויות לשני השותפים, ואין בזה הבדל בין חצר שיש בה דין חלוקה לאין בה דין חלוקה, אולם לעניין איסור הנדר יש לחלק בין חצר שיש בה דין חלוקה לאין בה דין חלוקה, וביש בה דין חלוקה יהא אסור, או משום שיכול לחלק ואי החלוקה גורמת הנאה האסורה בנדר וכפי' הרא"ש לעיל או משום דברי הר"ן שלעניין נדר רואים את זה כאילו זה חלוק, ודווקא לעניין נדר אך לא בהגדרות השימוש, נמצא לפי זה שבין לדעת הר"ן הנזכר לעיל ובין לדעת הרמב"ן דינו של הרשב"א יפה לשתי הגדרות אלו, וכל הנפק"מ ביניהן הוא לגבי הבעלות הנדרשת וכפי האמור לעיל, וכן נפק"מ להגדרות בדין נדרים וכפי שהבאנו לעיל.

ואכן, יעויין בשו"ת זרע יעקב הנזכר שכך מיישב את הקושיא מנדרים, וז"ל:

ואפשר דטעמא דאין בה דין חלוקה, כיון דאי אפשר על כרחין אמרינן כל אחד מקנה חלקו לחבירו, אבל היכא דאפשר בחלוקה מי הכריחנו לזה, ואין דנין אפשר משאי אפשר, אבל היכא דכבר דר, יכול לומר בשלי הוא משתמש, וכן נראה להדיא בתשובה הנזכרת.

כוונת דבריו פשוטה, מאחר והשותף עשה שימוש מותר על פי דין, לא ניתן לתבוע על שימוש כזה, ורק מכאן והלאה ניתן להפסיק את השותפות, בניגוד לנדרים שם כיון שניתן לחלוקה מי הכריחנו להיכנס לזה לעניין נדרים.

לסיכום האמור עד עתה נאמר, שלמעשה שאלת היסוד בדינו של הרשב"א עומדת על מקור חידושו של הרשב"א, אם נאמר כפי הבנת הגאון וכפי הנראה מדברי הרשב"א גופיה שחידושו נשען על הגדרת השותפות של הגמ' בנדרים, כי אז ההגדרה הינה שהשותף משתמש בזכויות השימוש שלו ואין זה משתמש בשל חבירו ולא ניתן לתבוע דמים על שימוש זה, אולם אם החידוש הוא מפי סברתו של הרשב"א וכפי שלמד הבית דוד, כי אז מצטמצם החידוש לשימוש כזה שניתן לעשות בדומה לשימושו של השותף, ועל כן לא ניתן לתבוע דמי שימוש על שימוש שעושה בשלו ואינו מפריע לשימוש של חבירו.

שיטה שלישית ישנה בענייננו, שגם אם נלמד כפי הגדרות הסוגיא בנדרים, כי אז כל חידוש זה יש לומר רק בחצר שאין בה דין חלוקה, וכמו כן במקום שאין חלוקת זמנים ידועים, וזו שיטתו של הרשב"ש שדברי הרשב"א לשיטתו בכפי שביארנו לעיל, אולם לשיטת הרמב"ם דאיכא חלוקת זמנים הרי שניתן לתבוע דמי שימוש, וכך הוא בפשטות בחצר שיש בה דין חלוקה.

• סייג נוסף בדברי הרשב"א והגדרתו

לעיל הבאנו להקשות איך יבאר הדבר משה וסיעתו את המשפט המסיים בדברי הרשב"א, וכבר כתב להקשות כן בשו"ת תשורת ש"י (שם) וז"ל:

א"כ מ"ש ואלו רצה חברו היה משתמש בו, היינו לאפוקי אם היה אידך מוחה בידו, או דכתבו לסניף בעלמא, ועיקר טעמו דכ"ז שלא חלקו בשלו הוא משתמש, לכן השמיט הב"י דברים אלו כיון דסגי בהטעם דבשלו הוא משתמש…

לומד התשורת ש"י בתירוצו הראשון, שמשמעות משפט זה לא בא לומר שהשותף אמור להשתמש אח"כ לבדו בדומה לשימושו של הראשון וכפי שלמד הבית דוד, אלא הביאור הוא כפי הדבר משה, שעיקר הפטור הוא מפני שהוא משתמש בשלו, וביאור המשפט המסיים ברשב"א "שיכול הוא להשתמש" כוונתו, שאם השותף מוחה על שימוש של השותף מחאתו יכולה להספיק כדי לדרוש הפסקת השותפות, ומרגע זה הוא יכול לדרוש להשתמש או לחילופין להעמיד דרישה לתשלום שמשעה זו הוא תובע פיצוי על כל שימוש בלעדי של שותפו.

ניתן לומר, שנחלקו האחרונים בפרשנות של משפט זה, האם הוא סיבה או סימן. לדעת הבית דוד, משפט זה עומד בפני עצמו והוי סיבה לחיוב בפני עצמה, ואם נמנע מהשותף שימוש בחלקו עומדת לו הזכות לתבוע דמי שימוש על השימוש שעושה השותף בחלקו, ולדעת הדבר משה וסיעתו הוי סימן, הכוונה שאם אין לו היכולת להשתמש, בעצם זה מראה שחלקו בשותפות מקופח ועומדת לו הזכות לפירוק השותפות, ומרגע זה רשאי לקבל תגמול על שימוש שעושה השותף בחלקו.

ולמסקנה דומה הגיע הרב בית דוד, גם לשיטתו שעוסקים בדבר שיכול להשתמש איתו ביחד, מכל מקום מחאה מועילה לדרוש תשלום מעתה אף באופן שימוש זה, ולהבנת הבית דוד הגדרה זו יש בה חידוש גדול וכפי שכבר תמה הבית דוד גופיה.  

בלבוש (סי' קעא סעיף ח') כתב כך:

אם הוא דבר שאין יכולין להשתמש כאחד בכל יום, חולקין אותו בימים שלימים, וכל זמן שלא חלקו והשתמש בו אחד מן השותפין לבדו אפילו כמה שנים, והשני לא היה כאן או היה ושתק, אינו יכול לומר אח"כ אשתמש גם אני לבדי כך זמן כמו שנשתמשת אתה, שזה יאמר לו כל זמן שלא חלקנו אני לא נשתמשתי אלא בחלקי, ואתה מה לי ולך למה לא באת ונשתמשת אתה בחלקך, ואם רוצים לחלק תתחיל החלוקה מהיום, ומה שדר בו זה לבדו לא יחשב. וכן הדין במקום בבית הכנסת כשישב עליו זה אפילו כמה שנים, והשני לא היה בעיר או היה בעיר ושתק, אין מנכין לזה מה שישב עליה, דבשלו הוא משתמש כל זמן שלא חלקו.

בשו"ת בית דוד הביא את הלבוש והוכיח מממנו כפי הבנתו ברשב"א, ומכל מקום כתב להקשות על הוספה שהוסיף מדיליה על דברי הרשב"א, וכתב הבית דוד על דבריו:

קצת קשה לכאורה על הרב הלבוש ז"ל דהוסיף מדיליה על דברי הרשב"א וכתב דהשני לא היה כאן או היה ושתק, דמה לנו ולשתיקתו, ואפילו עומד וצווח שלא ישתמש חבירו או שיעלה לו שכר מאי אהני ליה, הלא זה יכול לומר בשלי אני רוצה להשתמש ובוא אתה והשתמש גם כן. ונראה דכוונתו לומר, שיכול להתרות בו ולומר גוד או איגוד ואל תשתמש אתה לבדך, שאם תשתמש תתן לי שכר הראוי, דבזו הדין עמו, כיון שאומר גוד או איגוד, והוא לא אגיד ולא מוגיד.

סייג זה בדברי הבית דוד הינו מחודש, מאחר ועסקינן גם בדבר שאין בו דין חלוקה ועושה שימוש בשלו, ועוד שלא נמנע שימוש מהשני, וא"כ אין כאן סיבת חיוב לתשלום מכח שימוש שעושה השותף מאחר ועושה שימוש בשלו, וכן לא מגביל את שימושו של השותף, ועדיין כל וקובל על שימוש זה של השותף עומדת לו הזכות לתבוע תשלום, וזה חידוש גדול, מאחר וכל ולא חילקו עושה שימוש בשלו, ולו חידוש זה היה נאמר לדעת הרמב"ם דאית ליה חלוקת זמנים כי אז אתי שפיר, אולם לדעת הרשב"א שאין לו חלוקת זמנים וכל ולא חלקו בגוד או אגוד מה יהני תביעתו זאת. ועוד, מוכח בסוגיא בנדרים היפך זה, דאם במחאה גרידא סגי א"כ מדוע מותר שימושו של השותף לאחר שהלה הדירו? ועל שאלה זו יעויין בשו"ת שחר אורך (שם) מש"כ ליישב. עוד נעיר, שכבר הזכרנו לעיל את דברי הבנין אב, ונראה שאף בנקודה זו לא דק, ולא עמדו לפניו דברי הבית דוד והאחרונים שנביא להלן.

לקושטא דמילתא, סייג זה הוסכם על רבים מהאחרונים.

יעויין בשו"ת בית שלמה (חו"מ סי' מח) שנשאל במציאות ששותף עושה שימוש בנכס המשותף ושותפו תבע להשתמש ולא נתן לו, והבית שלמה הביא את דברי הרשב"א הנ"ל, שעל פניו ניתן לפטור את השותף שעושה שימוש בנכס, מפני שזה משתמש בתוך שלו, אלא שמיד כתב להעמיד הסתייגות זו הנזכרת לעיל וז"ל:

הנה מבואר נגלה מסיום דברי השואל ומסיום דברי הרשב"א, שהטעם משום דבלאו הכי היה הבית פנוי, ואלו היה רוצה חברו היה משתמש בו ולא מיחה בו חברו. אבל בנידון דידן דפעם אחת רצה שמעון ליכנס ולא הניחו ראובן, בכהאי גוונא ודאי דצריך ראובן לשלם שכירות לשמעון עבור חלקו, וכמבואר מדברי הרשב"א עצמו כנ"ל. וגם דבר זה ברור ופשוט דכיון שראובן לא הניח לשמעון ליכנס בו, לאו כל כמיניה להשתמש בחלקו של שמעון בחנם בעל כרחו.

דברי הבית שלמה נזכרו להלכה בדברי המהרש"ם (ח"א סי' ח) ובדברי המנחת פתים (סי' קעא).

וכן הביא העטרת דבורה (שם) בשם הרב אהל יצחק (חו"מ סי' נד) ובספר פני הבית (חו"מ סי' קעא ס"ק ג) עיי"ש.

בבית שלמה הנ"ל כתב להוכיח יסוד זה מסתירת דברי הרשב"א, והרמ"א שהביא את ב' תשובות אלו שכותב הרשב"א להלכה, וז"ל:

וראיה עוד לזה, דבבית יוסף סוף סימן שסג (מחודש ב) הביא תשובת הרשב"א (ח"ג סי' קלח) על אחד מהשותפים שבבית, שהשכירו לאחר שלא מדעת שותפו, אין השוכר משלם למי שהשכירו לו אלא החצי בלבד, והחצי האחר יתן לחברו וכו', עיין שם, והובא בהגהת רמ"א סוף סימן שסג (סעיף י), והוא מתשובות רשב"א חלק ג סימן קלח.

ולכאורה הא מילתא טעמא בעי, דכיון דאם ישב בו בעצמו אין צריך ליתן לחברו, למה שייך חצי השכירות לחברו, דמה לי שישב בעצמו או הושיב אחר במקומו. אלא הוא הדבר אשר דברנו, דהא בסוף סימן שסג מיירי שהשכיר לו כל הבית, היינו שישתמש בו בעצמו בכל משך השכירות, משום הכי שייך מחצית השכירות להשותף השני, ובסיפא כתב רמ"א שם סוף סימן שסג דאם לא השכיר רק חלקו אין צריך ליתן להשני כלום, והיינו אף שבאמת השוכר דר ומשתמש בכל הבית, כמו המשכיר שהיה יכול להשתמש בכולו כל זמן שאין השותף נכנס לדור בו, מכל מקום אין צריך לשלם להשני כלום, שהשוכר עומד במקום המשכיר. ועיין בנתיבות המשפט סימן קעא ס"ק יב, וכנראה שאשתמיט ליה אז דברי הרמ"א שבסוף סימן שסג הנ"ל. ועל כל פנים בנידון דידן שלא הניח ראובן ליכנוס את שמעון בהבית, והשתמש בו הוא לבדו בעל כרחו של שמעון בכל הבית, נראה לענ"ד שחייב ראובן לשלם לשמעון דמי השכירות בעד השנים שאחר כך שדר בחלק שמעון.  

על פניו, אין הכרח ליסוד שלמד הבית שלמה מדברי הרשב"א לעניין שכירות, שכן החילוק הינו פשוט, שאם השותף עושה שימוש בכלל החצר הרי שהוא משתמש בשלו, אולם אם הוא משכיר את כלל החצר לאחר הרי שהשכירות נופלת לאמצע, וברווח צריכים שני השותפים לחלוק, ובכך גם מבואר החילוק בדברי הרמ"א, שאם השותף השכיר רק את חלקו, הרי שאף אם השתמש המשכיר בכלל נכס אין כאן דרישה להעביר חלק זה לשותף, מאחר ונכנס המשכיר לנעליו של השוכר.

אלא נראה שהוכחתו נשענת על דין "נהנה". שאם השותף המשכיר יכול לעשות שימוש בכלל הנכס ואין השותף האחר זכאי לדרוש תשלום על שימוש שעושה השותף בכלל הנכס, הרי שניתן לומר שאין שוויות ממונית לשימוש זה, ואין כאן תביעה ממונית, וא"כ מדוע צריך הרווח ליפול לאמצע, והרי אין כאן "נהנה" בחלק שותפו, מאחר וכלפי שותפו אין תביעה "ממונית", ועל כן כותב הבית שלמה שכיון שהשותף האחר זכאי לדרוש להפסיק שימוש של חבירו בכלל החצר, הרי מכח זה מוגדרת התביעה כשוויות ממון, ואכן כל מה שהותר לשותף לעשות הוא רק להשתמש בחלקו, ושימוש בחלקו כולל שימוש בכלל הנכס.

אלא שמעיון בסברות שנידונו עד עתה נדמה, שלדעת הרשב"א סברת היסוד להפקיע את חיוב התשלום מדין "נהנה" הרגיל הוא מפני שאין כאן נהנה מנכסי חבירו אלא עושה שימוש בשלו, וכפי לשונו של הרשב"א: "ולא דמי לדר בחצר חברו שלא מדעתו… דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש". ועל כן, סייג זה השני חייב להיות מופנה באופן ברור לשותף שעושה שימוש בנכס כדרישה של תביעת שימוש בחלקו או לחילופין כדרישה להפסקת השימוש, ודרישה שהיא פחות מכך אינה יכולה להוות עילה לחיוב תשלום.

מכח סברא זו, נכונים הדברים לדעת הדבר משה וסיעתו, ובוודאי לדעת הבית דוד וסיעתו, שמחאה זו צריכה להישמע בגאון כדרישה ברורה להפסקת השימוש, או לחילופין ליצר מתכונת של שימוש משותף שיוסכם בין הצדדים. שכן לדעת הבית דוד, מעבר לסברת זה עושה שימוש בשלו, אף לא נשללה מהשותף שימוש בחלקו.

וכן כתב בספר פני הבית הנזכר לעיל וז"ל:

אף דאם דר בחלק חבירו, יכול לומר בשלי אני דר, זהו דוקא אם דר בחלק חבירו ולא היה שם חבירו כדי לעכב עליו, ואחר כך בא על העבר, אינו יכול לטעון. אבל על מכאן ולהבא יוכל לטעון ולומר לו או הסתלק מחלקי או תן לי שכירות חלקי, אפילו להרשב"א.

אלא שראיתי שבכסף הקדשים (חו"מ סי' קעא סע' ח) כתב אחרת וז"ל:

אך עיקר טעמי' דהרשב"א ע"ה בזה נראה, דהיינו מצד שהיה לו להשותף שני לעשות חלוקה או סדר שמוש זמן אחר זמן, וכל שלא עשה כן הניח את מה שישתמש חברו על כפי מה שהוא על פי ההלכה, והרי ההלכה דיש ברירה בזה וכנ"ל, מה שאין כן כששותף אחד ברח ע"י אונס או כדומה איזה טעות או שאחד עשה איזה מעמד במקומו גם שלא הי' לו הרשאה ממנו, בהחלט נראה דבאחד מגווני אלו מודה הרשב"א ע"ה שיוכל אח"כ השותף השני להשתמש לבדו במקומות ההם כעין הזמן שנשתמש בו חברו ממש, וצלע"ע בזה.

מדבריו נראה שאפילו מציאות של העדר שימוש כתוצאה מאונס, מעמידה לשני זכות לדרישת תשלום.

ולדידי הדבר קשה מאוד, מאין הגיע לחידושו מאחר שהסברא היא להיפך, שכל שלא עמדה דרישה של השותף השני לעשות שימוש או לחילופין לחלוק הרי שהשותף הראשון משתמש בשלו, ובמציאות של העדר שימוש גם אם זה בגלל אונס זה לא מקים עילת תביעה לשותף. וכפי שהרשב"א גופיה נשאל במקרה שהראשון עשה שימוש של חמש שנים ולא עלתה דרישה לפירוק השותפות או לחילופין לעשות שימוש זהה לשימוש שנעשה כי אז אין כאן עילה לתביעת פיצוי ולא לשימוש זהה וא"כ מנליה חידושו של הכסף קדשים, יתכן ולזה מכוין הכסף קדשים שמסיים דבריו בצ"ע.

צריך לומר בדעת הכסף קדשים, שאכן גם למד כמונו, אלא שהרחיב את יסודו של הבית שלמה וכתב שאף במקום שלא עולה דרישה כזו בפועל, כל וישנה אומדנא של בית הדין שרצה לדרוש כן ונמנע ממנו כתוצאה מאונס, מכל מקום ניתן לראות זאת כאילו הייתה דרישה כזו. אמנם, אף אחר הדברים הללו נראה שישנו חידוש גדול בדבריו.

כאופן זה, מצאתי שכתב בשו"ת משפט וצדקה ביעקב^[13] (ח"ב סי' ב) וז"ל:

דדין זה מעיקרא חדוש הוא, וטעמו משום דכיון שהניחו השותף להשתמש בו לבדו ועיניו רואות ולא כיהה בו מסתמא אחולי אחול ליה. וטעם זה קצת רחוק מן הדעת, ובפרט בזמן הזה כפי מה שעינינו רואות, ולפיכך במעט סבה או אמתלא וקצת התנצלות שיהיה לתובע שבשביל כך הניחו להשתמש בה ולא תבעו ויראה לביה"ד שיש בדבריו ממש, תתבטל טענת הנתבע ויצטרך לפרוע לתובע חלקו, ולא תועיל לו טענת "בשלי אני משתמש", שכך סיים הרשב"א בספר תולדות אדם סימן קמא וז"ל דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש ואלו רצה חבירו היה משתמש בו. והרב בעל הלבושים הוסיף ביאור וכתב, אני לא השתמשתי אלא בחלקי ואתה מה לי ולך למה לא באת להשתמש בחלקך, הרי שעיקר הטעם הוא מפני שלא בא לתובעו לאמר הניחנו [צ"ל הניחני] גם אני להשתמש בחלקי, ולכן באמתלא כל דהו תתבטל טענה זו כגון בנידון דנן שיהודה הוא אחיו הגדול של אברהם לכן לא תבעו מפני הכבוד…

הרי לן שבא מחמת אומדנא, ומכריע דבאמתלא כל דהו סגי כדי להסביר מדוע לא תבע שימוש, ולענ"ד אף עניין זה חידוש הוא בדברי הרשב"א.

לולי דמסתפינא אמינא היפך זה, דכיון שעושה שימוש בשלו, הרי כל ולא תבע השותף להשתמש בחלקו, לא ניתן לחייב בפיצוי על בסיס אומדנא, אלא א"כ הוי אומדנא דמוכח שאכן רצה לתבוע ונמנע ממנו. 

עיון במקרה לפנינו מגלה, שהיו תקופות שונות בשימוש שעשתה האשה בדירה המשותפת, והאיש אף הוא השתמש לפרקים בדירה, ועל אופן שימוש זה לא עומדת לאיש תביעה לדמי שימוש, מאחר ולא נמנע ממנו שימוש, וניתן לקבוע ממסמכי ביה"ד שבתקופה שבין 1-11.24, האיש הופיע לעיתים בדירה, וכן מוכרח מההסכם שהונח בבית דין שם ביקשו הצדדים שעד מכירת הדירה הם ישארו להתגורר בדירה, וכמו כן, האישה בתגובתה הודיעה לביה"ד שבכל תקופה זו יכול היה להתגורר באופן תדיר, אלא שמבחירתו בחר לעשות שימוש מועט.

• תביעה לדמי שימוש עבור תקופה שהאישה הוציאה את האיש בצו הרחקה

בין נובמבר 2024 ועד מרץ 2025, עשתה האישה שימוש בדירה, ובתקופה זו לא היה ביכולתו לחזור עקב צו ההרחקה, כנגד תקופה זו טוענת האישה שמעשיו גרמו לו הרחקה זו, ולא יתכן שהאישה תלקה בכפליים. אולם עקרונות החיוב מדין "נהנה" אינם עוסקים בנסיבות העזיבה אלא בהגדרות השימוש, ומדין נהנה, ועל כן אין לטענת האישה שום צידוק הלכתי משפטי לפטור אותה מלשלם עבור שימוש בלעדי בדירה זו בתקופה זו.

אלא, שלאור עקרונות הדין ברשב"א, יש לבחון מקרה זה בו הוציאה האשה את האיש מהדירה על ידי צו הגנה, וכפי המקרה בנידון לפנינו.

לפי הכסף קדשים והמשפט וצדקה ליעקב ברור שיש מקום לחייב את האשה, מאחר והאיש מנוע מלעשות שימוש בחלקו, ובוודאי כך הוא לבית דוד וסיעתו. אולם לדידנו, יש מקום עיון, מאחר והוצאת הצו הייתה בהסכמתו, הרי שהעדר שימושו לא היה בגין תביעת האשה, וכמו כן לא הייתה דרישת חלוקה מצד האיש, ודאי אם נאמר כפי שנימק הרב תשורת ש"י מדוע הרמ"א השמיט את המשפט ברשב"א שיכול להשתמש אלא הביא רק את המשפט שבשלו משתמש, וז"ל:

א"כ מ"ש ואלו רצה חברו היה משתמש בו היינו לאפוקי אם היה אידך מוחה בידו. או דכתבו לסניף בעלמא, ועיקר טעמו דכ"ז שלא חלקו בשלו הוא משתמש, לכן השמיט הב"י דברים אלו כיון דסגי בהטעם דבשלו הוא משתמש, ורמ"א נמי אף דבב"י הביא מתשובת הרשב"א לענין מקום בית הכנסת סתם הרמ"א והביא על בית שאין בו דין חלוקה ואין יכולין להשתמש ביחד.

נמצא א"כ, שאם כתירוצו השני של הרב תשורת ש"י שהרשב"א כתבו לסניף בעלמא וטעמו הראשון של הרשב"א מפני שהוא עושה שימוש בשלו הוא עיקר, הרי שכאן סוף סוף קודם חלוקה בפועל האישה עושה שימוש בחלקה, ולפי זה אף בצו הרחקה לא ניתן לתבוע דמי שימוש.

אלא, שכפי שמוכח מדברי האחרונים הנזכרים לעיל, וכן הוא בתירוצו הראשון של התשורת ש"י, הרי שנימוק זה ברשב"א בא לומר שאי שימוש הוא סימן למחאה של השותף על המציאות שהוא נמצא בה כעת ואינו יכול להשתמש, ובהינתן וזו ההבנה בדברי הרשב"א, הרי שהוצאה של האיש מביתו ע"י צו ומניעת שימוש בחלקו בכח, ואף אם הסכים על כך בדיעבד כך הוא, מפני החשש שתתקבל החלטה בין כה וכה שתכליתה להוציאו מהבית עקב דרישת האישה, ואף הסיבה שלא חזר הוא מפני החשש שיחודש עליו צו נוסף, נמצא א"כ ששלילת שימוש ע"י השותף תוך שמותיר לעצמו שימוש בלעדי בנכס מחייב תשלום לכל דעות, ואף לחולקים על הבית דוד, והנימוק לחייבו הוא מפני האומדן המוכח, שהאיש מעוניין להמשיך את שימושו בדירה וכעת נאלץ לעזוב את ביתו, ועל כן מציאות זו לא גרעה מהמקרה בו עסקו  הרשד"ם והבית שלמה  שבא להשתמש והשותף לא התיר לו לעשות שימוש בחלקו.

עוד ניתן להוסיף ביאור בגדר זה של הוצאה מהבית על ידי צו, ולדייק קצת בדברי הסיפא של הרשב"א.

יתכן ולדעה החולקת על הבית דוד, הביאור בשילוב שני המשפטים ברשב"א כך הוא, ששימוש השותף הוא בכלל הנכס, ואף בנכס שיש בו דין חלוקה, אולם מה שעושה את ההבחנה בין שימוש בכלל הנכס המשותף ובין שימוש בחלקו של חבירו המעמיד דרישה לתשלום, הוא, האם חבירו השותף יכול להשתמש או לדרוש לחלק על ידי הצבת מודל שימוש זהה לשימושו של הראשון, ואם נשללה מהשותף אפשרות זו, הרי שכעת ניתן לקבוע שהשותף עושה שימוש בחלקו של חבירו ומשתלט על כלל הנכס בלא רשות, ואופן זה מעמיד סיבת חיוב של "נהנה" על חלקו של חבירו.

בנקודה זו מבואר היטב החילוק בין משכיר את כלל החצר, שיש לתת שכירות לחבירו, ובין עושה שימוש בכלל החצר, שפטור מלשלם. והחילוק הוא כפי ביאורנו, היינו, שבמשכיר את כלל החצר הרי שהוא מגדיר את עצמו כבעלים על כלל הנכס, ומדיר את חבירו השותף מלהשתמש על ידי השכרת הנכס לאדם אחר, ובאופן כזה פשוט שיש עליו לשלם מחצית מהשכירות לשותפו. אולם, אם השכיר רק את חלקו, והשוכר משתמש בכלל הנכס, אין הוא צריך לשלם, מאחר וחבירו השותף לא הודר משימוש בחלקו, והשוכר נכנס לנעליו של המשכיר שהותר לו לעשות שימוש בכלל הנכס, כל ואין דרישה של השותף להשתמש^[14].

מכאן לצו הרחקה במקרה דנן, שניתקו אותו משימוש בבית תוך עשיית שימוש בלעדי בדירה, הרי שכעת זה מגדיר אחרת את השימוש בדירה, שאין הוא משתמש רק בחלקו אלא אף בחלק חבירו, בדומה למקרה שמשכיר את חלק חבירו.

ולפ"ז יש לקבוע שבתקופה זו שבין התאריך של הוצאתו של האיש מהבית (נובמבר 2024) ועד למועד הגירושין באפריל 2025, יש אמת בתביעת האיש לדמי שימוש ראויים על תקופה זו, ועל פי עקרונות החיוב של תביעה זו יש לחייב.

לאחר כתיבת הדברים ועיון נוסף בכתבי ביה"ד נוכחנו לדעת שבתאריך 13/11/2024 הגיש האיש בקשה ע"י עורך דינו ובו דרישה להתגרש ותוכנה הוא הודעה לביה"ד שישנה הפרדת מגורים בפועל ולאור זאת הוא מבקש להתגרש, נדמה א"כ שמציאות זו לכל הדעות דינה להיחשב כדרישה לחלוק את השותפות ביניהם ודרישה זו היא למעשה טומנת בחובה דרישה לדמי שימוש ראויים וכפי הפוסקים שהבאנו לעיל.

אולם טרם נחייב בפועל יש לבחון נקודה נוספת שתתברר בתביעה השניה של האיש, ועל פי תוצאת תביעה זו יש לתת את הדעת על חיוב עקרוני זה.

נותר לנו לדון ביחס לתקופה שאחרי הגירושין (סוף חודש אפריל 2025), שהאשה המשיכה לגור בבית כמה חודשים נוספים, ולדעת כל הפוסקים על מסגרת זמן של אחר גירושין צריך לשלם דמי שימוש. בנקודה זו, בית הדין מקבל את טענת האשה, שהחזקה בדירה נמסרה במועד הקבוע בחוזה (01.04.2025), וממועד זה ואילך – התביעה היא בין האשה לבין הקונה, ואין לאיש חלק בה. נטל ההוכחה כי לא היתה מסירת חזקה במועד – מוטל על האיש. ככל שיוכח – נדון בחיוב האשה כלפי הזמן שאחרי חודש אפריל 2025.

• משכנתא ששולמה על ידי האיש

כפי שראינו עד עתה, ישנן תקופות שונות שהאשה עשתה שימוש בדירה ולא ניתן לכרוך את כל התקופה בכריכה אחת, מאחר וישנה חלוקה דינית נפרדת בתקופות אלו. וכמו שראינו ביחס לתביעה לדמי שימוש ראויים, שיש הבחנה בין שתי תקופות, תקופה ראשונה בה האיש עשה שימוש בדירה, ואף לא נמנע ממנו לעשות בדירה כבשלו, ובין התקופה שיצא מהבית כתוצאה מצו הרחקה שם הגדר הוא אחר וכפי שהבאנו.

 הבחנה זו מקבלת תוקף אף בתביעה למשכנתא ששולמה ע"י האיש, באופן עקרוני תשלומי המשכנתא הם עניין הוני, ובדירה שבבעלות משותפת, על שני הצדדים להשתתף בשווה בתשלומי המשכנתא עד למכירתה. במה דברים אמורים, לאחר מועד הקרע, כשכל צד מנהל את חשבונותיו בנפרד, אולם, זהו אינו המקרה שלפנינו.

כפי שנוכחנו, האיש נוכח בביתו גם לאחר מועד פתיחת הבקשה לישוב סכסוך. יתירה מכך, בהסכם הגירושין שהוגש בתאריך 04.07.2024, הצדדים מצהירים בדברי הרקע להסכם (סעיף 2.5), על חלוקת הוצאות הבית, כשהאיש משלם משכנתא וועד בית, והאשה משלמת אחזקת מדור, מזון וחומרי ניקוי. נציין כי ההסכם לא אושר בסופו של דבר, אבל מההצהרות שנאמרו בו, ניתן ללמוד על מהלך החיים המשותפים.

ובמציאות זו, יחסי הגומלין בין הצדדים אינם כשותפים רגילים, מאחר ועל האיש רובצת החובה לזון את אשתו ובני ביתו וכן לדאוג לדמי מדורם, וכפי שנפסק בשו"ע (אהע"ז סי' עג) עיי"ש. ואכן עולה מהסכמת הצדדים, שחילקו את ההוצאות ביניהם, ותשלום המשכנתא ששולם במלואו על ידי האיש הייתה למעשה חלוקה שרירותית בין הצדדים, כך שהוא ישא בתשלום המשכנתא, ואילו האישה תשלם את שאר הוצאות המחיה והוצאות אחזקת מדור. ואכן באסמכתאות להשבת דמי המשכנתא שצירף האיש, רואים בבירור שחלוקה זו הייתה אף בשנת 2023 כולה, עוד טרם היה קרע בין הצדדים. ומכאן ניתן לקבוע, שכך היה מתכונת החלוקה ביניהם מאז ומתמיד, ובהתאם לכך אף לעניין דרישת תשלום דמי המשכנתא, יש לעמוד על חלוקה זו כפי החלוקה בדמי שימוש. ניתן לקבוע מהמסמכים שהוגשו לביה"ד, שבתקופה שבין ינואר לנובמבר 2024, האישה פטורה מלהשיב את מחצית המשכנתא ששולמה על ידי האיש.

לפיכך, אי אפשר לראות במועד פתיחת הבקשה ליישוב סכסוך כמועד קרע. החיים המשותפים נמשכו, בין על ידי השימוש בבית, ברמה זו או אחרת מצד האיש, ובין בחלוקת התשלומים המוטלים על הצדדים.

נעיר, שנימוק זה יש בו כדי להועיל אף בתביעה לדמי שימוש ראויים, מאחר ואף דמי מדור חייב האיש, ואכמ"ל, מאחר וכבר מצאנו לפטור על תקופה זו מהנימוקים הנ"ל.

אלא, שגם כלפי נידון זה, עלינו לבחון האם עומדת לאיש תביעה של החזר משכנתא בתקופה שהוצא מחוץ לבית על ידי האישה, מאחר ופוסק השו"ע (אהע"ז סי' ע סע יב) וז"ל:

האשה שיצאה מבית בעלה והלכה לבית אחר, אם באה מחמת טענה שהוא בשכונה שיוציאו עליה שם רע וכיוצא בזה, חייב לזונה שם אם תבעה מזונות; אבל אם לא תבעה, מחלה על מזונות דלשעבר. הגה: וה"ה אם היתה לה קטטה עם בעלה ולא מתדר לה עמו, והמניעה ממנו, ולותה למזונות, צריך לשלם; אבל אם המניעה ממנה, א"צ לשלם, דאין האיש חייב במזונות אשתו אלא כשהיא עמו (מרדכי פ"ב דייני גזירות וכ"כ הב"י בשם הריטב"א).

הרי שיש קביעה עקרונית, שחיוב מזונות האיש, וכן הוא כלפי מדור, הוא רק כשהיא עמו. ועל כן יש לבחון הגדרות יסוד אלה בתקופה שהאיש היה מורחק מהבית, ויתכן והופקע ממנו חיוב מזונות אשה, ובחיוב זה יש מקום לעמוד על טענות הצדדים בנסיבות העזיבה, ומי אחראי לעזיבה זו, וכפי שציינו בפתיחת דברינו, על הגדרות חיוב אלו ביה"ד יוציא פס"ד נפרד.

מסקנות :

• ביחס לתביעה לדמי שימוש ראויים עבור התקופה שבין התאריכים 01-11.2024 האשה פטורה מהשבת דמי שימוש ראויים עבור תקופה זו.
• ביחס לתביעה להחזרי מחצית משכנתא ששולמה על ידי האיש עבור התקופה שבין התאריכים 01-11.2024 האשה פטורה מתשלום עבור תקופה זו.
• ביחס לתביעת דמי שימוש ראויים עבור התקופה שלאחר הרחקת האיש מהבית בתאריך 11.2024 ועד לתאריך 03.2025 ישנו חיוב עקרוני לאשה לשלם מחצית מתשלומי דמי שימוש ראויים בסכום של מחצית מ-4,800 ₪. חיוב זה תלוי בבירור נוסף שיידון בפס"ד נפרד.
• תאריך מסירת הדירה הקבוע בחוזה (01.04.2025), וממועד זה ואילך – התביעה היא בין האשה לבין הקונה, ואין לאיש חלק בה.
• ביחס לתביעה למחצית משכנתא עבור התקופה שלאחר הרחקת האיש מהבית בתאריך 11.2024 ועד לתאריך 03.2025 (מועד סיום המשכנתא), זה תלוי בבירור נוסף והכרעה בעקרונות החיוב במזונות אישה במציאות של ריחוק הבעל מהבית, ובנקודה זו ינתן פס"ד נפרד.

הרב אברהם הרוש – אב"ד

כבוד האב"ד הגר"א הרוש שליט"א העמיק והרחיב בסוגיא זו של חיוב דמי שימוש בשותפים, והנני מצטרף לדבריו כלפי התקופה הראשונה (1-11.24), בה האיש השתמש בבית, לפי המשתקף במסמכים שבתיק. אף אם שימושו לא היה מלא – מכל מקום עשה זאת על פי בחירתו, ועל כן יש לדחות על הסף את התביעה לדמי שימוש.

• צו ההרחקה כשלעצמו אינו נחשב כמחאת המורחק

ולענ"ד, במקרה שלפנינו, גם בזמן צו ההרחקה אין לחייב את האישה בתשלום דמי שימוש, מאחר והשימוש של האיש בבית טרם צו ההרחקה היה מועט, קשה לראות בצו ההרחקה כקביעה שהאישה משתמשת יחידה-יתר על חלקה, ולדון את האיש כמוחה על שימושה. ברי כי המצב לא נוח לאיש, וזעקתו תהא בבחינת 'למה הרעותם לי', אבל עדיין לא שמענו מפיו מחאה על הנאת רעייתו מהנכס. במילים אחרות: עצם ההרחקה כלפי אדם שאינו 'דר' בביתו, אינו עולה לגדר דרישת תשלום או שינוי הֶסְדֶר כלפי שותפו.

• ניחותא של האב מהמשך מגורי משפחתו בדירה

הדברים אמורים בפרט לאור העובדה שבנם המשותף של הצדדים גר גם הוא בדירה, כך שיש ניחותא לאב בהמשך המגורים של משפחתו בדירה, גם בתקופה בה הוא מורחק, משתי סיבות; הראשונה – שאינו חפץ לטלטל את בנו מבית לבית (בשימת לב כי הילד הינו ילד מיוחד, על הרצף), והשניה, אילו האישה היתה עוזבת את הדירה, ועוברת לגור במקום אחר – עלול היה להיות חשוף לתביעה עבור מדור הילד. נחדד, הגם שלפי דעתי אילו היתה האישה עוזבת לדירה אחרת – לא היתה זכאית לדמי מדור (מטעמים יחודיים במקרה זה, ואכ"מ), אך האיש שלא ידע זאת בזמנו, ביכר שלא לתבוע את פינוי הדירה, ולחסוך מעצמו תביעה זו.

• אין לאשה תוספת הנאת שימוש מחלקו

שמא תאמר, מניעת השימוש של האיש, מעמידה בפנינו את העובדה כי האישה נהנית מכל הדירה באופן בלעדי, בשונה מתנאי השותפות, אך נתבונן, כי בנידון דידן אין לומר כן. מדובר בדירה בת חמישה חדרים, ולצדדים ילד אחד, באופן שאף שנמנע מהאיש להשתמש בדירה, אך הרחקה זו לא הוסיפה לאישה הנאה בשימוש שלה, שלא השתנה בו דבר ממה שהיה נהוג קודם לכן. ומה שמנעה ממנו שימוש, גם אם הצו יצא בערמה וללא הצדקה, פשוט שאינו סיבה לחייבה, דמניעת שימוש אינה אלא גרמא (כמבואר ברמ"א חו"מ שס"ג ס"ו).

מסיבה זו, כ"ש שאין לחייב גם בתום תקופת צו ההרחקה, עד למכירת הדירה.

ממועד המכירה ואילך, ברור כי תביעתו של האיש מסולקת, ומהטעמים שכתב הגר"א הרוש.

לכן לדידי יש להכריע :

• האישה פטורה מתשלום דמי שימוש ראויים לאורך כל התקופה.
• תביעת החזרי המשכנתא מתחלקת כדלהלן; ביחס לתקופה שבין 1-11.24 האשה לא תשלם לאיש עבור פרעון המשכנתא, אך מאז הרחקת האיש ועד לסיום החזרי המשכנתא, שהאיש תובע תשלום מחצית הסכום של 20,151 ₪ ששילם לבנק, הדבר טעון בירור נוסף, ביחס לדין מזונות אישה בתקופה זו.

הרב צבי שינדלר – דיין

דברי האב"ד הרה"ג אברהם הרוש שליט"א פורשים את הסוגיא כשמלה, ונראה שלא השאיר בה פינה שלא האיר בהעמקה רבה וברחבות הדעת.

ועם זאת לענ"ד אין כאן עילה מספקת כדי לחייב דמי שימוש. ואתמצת את דברי, כי כולם שאובים מן הבאר הנ"ל, אף כי למעשה הבנתי שונה.

השותף משתמש בשלו

העקרון המנחה – שותף פטור מדמי שימוש כי משתמש בחצי שלו.

החריגות מעקרון זה:

• כאשר יש פירוק שיתוף או דרישה לפירוק שיתוף (שאז זה כאילו כבר חלקו), שאז נמצא שהמשתמש בנכס משתמש בשל חבירו.

כאן אמנם האיש פתח תיק גירושין, אך עדיין לא התבררה שיש עילה לגירושין שבגינה יפסוק ביה"ד שיש לגרש. לכן, אין כאן עדיין דרישה לפירוק שיתוף שגוררת בעקבותיה פירוק שיתוף, וממילא א"א לראות כבר בדרישה כאילו כבר חלקו.

• כאשר יש השתלטות על כלל הנכס, שאז נמצא שמשתמש גם בחצי של חבירו.

כאן אמנם האשה הוציאה נגדו צו הרחקה (אף שזה בהסכמה), אך לענ"ד אם באמת זה היה מהגנה עצמית מפניו, הרי שאין כאן השתלטות. וכיון שצו ההגנה לא הוצא בפנינו, איננו יודעים, ומספק הממע"ה. בקצרה אעיר, שהשאלה המנחה לענ"ד אינה האם נהנתה מכל הנכס, אלא האם השתלטה על כל הנכס. ואכמ"ל.

זאת ועוד,

בנידו"ד, יש ילד משותף של הצדדים (שנמצא על הרצף) שגר בדירה.

כבר כתבו רבים, שאם האב חייב במזונות בנו ובכלל זה מדור, הרי שאינו יכול לתבוע דמי שימוש. דהיינו אף אם התגרשו והדירה עומדת לפירוק השיתוף וא"כ לכאורה קמה לאיש עילת תביעה לדמי שימוש על החצי שלו – אעפי"כ לא יכול לתבוע זאת כי האשה גרה בחצי שלה, והילד גר בחצי שלו מכח חובת המדור.

בנידו"ד האב לא חייב במזונות, כי הילד זכאי לקצבה מכובדת המכסה את כל ההוצאות עבורו. האב"ד הרה"ג אברהם הרוש שליט"א כתב שכיון שהאב פטור ממזונות, ממילא מעתה אין סברא לפטור את האשה מדמי שימוש.

ולענ"ד לא כך. הרי גם כעת נאמר שהאשה משתמשת בחצי שלה והילד משתמש בחצי של האב. הרי אם נניח היה נכנס הלך זר לתוך הבית ודר יחד עם השותף המקורי, וכי השותף שלא דר בבית יכול לתבוע את השותף המקורי? הרי ודאי שהיינו אומרים שהשותף המקורי גר בדין ובצדק בבית בחלקו, ורק את ההלך הזר ניתן לתבוע כמי שדר בחלקו של השותף שהסתלק. ואף כאן, לאב יש זכות אך ורק לתבוע את הבן שדר בביתו מבלי שיש לו חובה לספק לו מדור. ואמנם זה פשוט וברור שהאב לא רוצה לתבוע את בנו, אך אין בכך סיבה שיוכל מעתה לתבוע את האשה.  

לכן, למעשה, אני מצטרף לדברי ידידי הרה"ג צבי שינדלר שליט"א. וה' יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות. 

הרב אביעד תפוחי – דיין

ראיתי את דברי עמיתי הרה"ג ומנימוקיהם נראה שלא עמדו על דעתי ובקביעותיהם סטו מהפוסקים שהבאתי.

ראשית, עניין הילד לא רלוונטי מאחר ועליו שולמה הוצאת המדור מכח הקצבה ועל כן אין תחשיב נוסף לגבי מדורו.

כמו כן דעת הבית דוד וסיעתו בהעמדת דברי הרשב"א הינה באופן שימוש כזה שאינו מונע משימוש שותפו, ואפילו הכי מועילה מחאה, וכפי דברי הלבוש שהביא, ועל כרחך שמחאה דינה כדרישה להפסיק את השותפות או לחילופין דרישה לשלם, וכך הוא אף לסיעה החולקת הדבר משה וסיעתו, וכפי פשט הרשב"א, שקבעו, שמחאה מועילה, וכפי דברי הבית שלמה והמהרש"ם.

כלפי אופן המחאה נאמר, שהמחאה שם אין היא דרישה בפועל להפסקת השותפות אלא דרישה לעשות שימוש בחצר וחבירו סירב, אף כאן נאמר שרק נפגע מתגובת חבירו, הא ותו לא, ולא דרש הפסקת השימוש, וכל שכן כאן שהאישה תולשת אותו משימושו בחצר וגילה דעתו שרצונו לעשות שימוש והיא הפסיקתו מלעשות שימוש בחלקו, האם אין דמיון בין השניים?

דבר נוסף ויסודי.

עניין המחאה נלמד בדברי הרשב"א במשפט "ואלו רצה חברו היה משתמש בו", הרי שבהעדר מציאות של שימוש, זה עצמו קרוי מחאה, ולא צריכה להיות דרישה להפסקת השותפות, וזה מה שגרם לביאורו של הכסף קדשים, וא"כ אין הצדקה לנימוק עמיתי שלא רואה בצו הרחקה עניין של מחאה. 

לדידנו, ביאור הדברים באופן המחאה הוא בהגדרת השימוש בחלק חבירו, האם הוא מכח השותפות, או מכח שליטה ושימוש בלעדי בחלק חבירו, ודו"ק בזה. ובכך יבואר על נכון דברי הכסף קדשים. ועדיין אנחנו סוברים, שבאי יכולת שימוש כשלעצמו לא סגי, וצריך שיתלווה לזה סוג מחאה כלפי שימוש בלעדי זה, כגון דרישה להשתמש ועל דרך זה.

 ולגבי דבריהם בגרמא, שוב לא נחית לדברינו, מאחר ואין זה גרמא אלא שימוש שנעשה בחלק של שותפו, וכפי פסיקת הרשב"א בשכירות כל החצר שחייב לשלם לשותף, ולדברי עמיתי אין טעם לפסיקה זו מאחר ולא שינה השוכר בשימושו, ועדיין תהיה דרישה לחלק מכספי השכירות בין השותפים, וכפי תמיהת הבית שלמה, על כרחך שאין דברי עמיתי מהוים נימוק לפטור.

בצד הדברים נעיר, שאם כדבריהם, הרי שאף לאחר הגירושין האשה עושה שימוש בשלה קודם חלוקה בפועל, ומדוע אפוא ביחס לזה פשוט לעמיתי ששם היא צריכה לשלם לבעל דמי שימוש?!

עוד נעיר על דברי הכסף קדשים והמשפט וצדקה ביעקב, שעמיתי מתעלם מהם, נמצא שלפי רוב הפוסקים יש לחייב על תקופת ההרחקה בידיים שנעשתה לבעל, זאת בנוסף לדרישתו להתגרש כהמשך לבקשת אשתו לגירושין, וכותב לביה"ד שישנה הפרדת מגורים נכפית מכוחו של הצו, ואין לך מחאה גדולה מזו הדורשת להסתכל עליהם כמופרדים, וכך הוא לגבי הדרישה לשלם דמי שימוש ראוי. 

אברהם הרוש – אב"ד

לאור כל האמור פוסק בית הדין

• ביחס לתביעה לדמי שימוש ראויים עבור התקופה שבין התאריכים 01-11.2024 האשה פטורה מהשבת דמי שימוש ראויים עבור תקופה זו.
• ביחס לתביעה להחזרי מחצית משכנתא ששולמה על ידי האיש עבור התקופה שבין התאריכים 01-11.2024 האשה פטורה מתשלום עבור תקופה זו.
• ביחס לתביעת דמי שימוש ראויים עבור התקופה שלאחר הרחקת האיש מהבית בתאריך 11.2024 ועד לתאריך 03.2025, לדעת המיעוט ישנו חיוב עקרוני לאשה לשלם מחצית מתשלומי דמי שימוש ראויים בסכום של מחצית מ-4,800 ₪. חיוב זה תלוי בבירור נוסף שיידון בפס"ד נפרד.
• לדעת הרוב – האישה פטורה מתשלום דמי שימוש ראויים לאורך כל התקופה, וההלכה כדעת הרוב.
• תאריך מסירת הדירה הקבוע בחוזה (01.04.2025), וממועד זה ואילך – התביעה היא בין האשה לבין הקונה, ואין לאיש חלק בה.
• ביחס לתביעה למחצית משכנתא עבור התקופה שלאחר הרחקת האיש מהבית בתאריך 11.2024 ועד לתאריך 03.2025 (מועד סיום המשכנתא), זה תלוי בבירור נוסף והכרעה בעקרונות החיוב במזונות אישה במציאות של ריחוק הבעל מהבית, ובנקודה זו ינתן פס"ד נפרד.

פסה"ד מותר בפרסום לאחר השמטת השמות ומספרי הזהות של הצדדים.

ניתן ביום ג' בכסלו התשפ"ו (23/11/2025)

הרב אברהם הרוש – אב"ד             הרב אביעד תפוחי – דיין                הרב צבי שינדלר – דיין

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה

---

[1] יעויין באחרונים שמביאים תשובת רשב"ש (סי' סז) שפסק היפך זה, ומכאן הוכיחו שאין הכרח שדברי הרשב"ש חולקים על הרשב"א. כמו כן, יעויין בתשב"ץ (ח"ג סי' רח) שגם בדבריו למדו האחרונים שחולק על הרשב"א, אולם במהרש"ם (ח"א סי' ח) כתב לבאר דברי התשב"ץ שלא יחלקו על דברי הרשב"א. כמו כן, יעויין בשו"ת משנת אליעזר (חו"מ סי' נט) שהוכיח מדברי הר"י מיגאש בתשובה (סי' קצו) שחולק על תשובת הרשב"א, אולם, גם הוכחה זו ניתן לדחות, מאחר ועסק בירושה ונידון זה שונה מאשר שותפים שנשתתפו, וכפי שיש שרצו לדייק מדברי הר"ן בנדרים (הנזכר דף מה ע"ב), אולם גם נקודה זו בר"ן נדחתה מכח דברי הר"ן בתשובה (סימן לה) עיי"ש ואכמ"ל.

[2] ולהלן נביא את דברי רע"א שאף הוא הפנה לש"ך שם תוך שמתכוון לשיטת הרמב"ן.

[3] ובחדושי הרשב"א על מסכת נדרים מזהה דעה זו עם דעת רבו הרמב"ן. הובא ברא"ש (נדרים פרק ה סי' א) וכן בריטב"א (חידושיו על נדרים) עיי"ש.

[4] אולם יעויין בשו"ת בית יצחק (או"ח סי' כא) שכתב כסברת המנ"ח מבלי שהביאו וז"ל:

ובהכי נ"ל לכאורה דאין שנים יוצאין בספר תורה אחד במצוה דכתיבת ספר תורה. לפי מה שכתבו הפוסקים במוכר ס"ת אינו יוצא שוב המצוה דבעי שיכתוב ס"ת ושיהיה לו ג"כ אח"כ. א"כ בשנים שיש להם בשותפו' כ"א בשעה שהוא משתמש הוא שלו לגמרי. ונמצא דאז השני אין לו ס"ת ואינו מקיים המצוה.

[5] הסוגיא היסודית העוסקת בגדרי שותפות במצוות נידונה בחולין (דפים קלה-קלז) ושם נחלקו התנאים בראשית הגז של שותפים וכן במצוות נוספות, חכמים מחייבים ור' אילעאי פוטר עיי"ש. ישנן מצוות שמודה ר' אילעאי שחייב כגון ציצית ומזוזה ועוד עיי"ש. לעניין הלכה ישנה מבוכה בדעת הרמב"ם, יעויין במנ"ח (מצוה תקח אות יז) דסובר שהרמב"ם פוסק כר' אילעאי, ועיין מה שמעיר עליו בחידושי ר' חיים הלוי (בכורים פ"י הל' יד) וחלוק עליו. ועיין בפאת השולחן (ס"ה ס"ק יח), וכן באמרי בינה (או"ח סימן ח) שיוצר קו משלו בדעת הרמב"ם, וכן באבי עזרי לגרא"מ שך (ריש הל' מזוזה).

[6] בעניין דעת הרשב"א כתב להעיר בשו"ת שרידי אש (ח"ב סי' פ עמוד תקפב) וז"ל:

והנה בחידושי הרשב"א לחולין שלפנינו לא נמצאו הדברים שהביא הב"י בשמו, ורק בחידושי הר"ן לחולין מביא את הדברים ההם בשם הרשב"א. וכן מובאים הדברים בחידושי הריטב"א לחולין קל"ו בלא הזכרת שם הרשב"א. ושם כתבו מפורש, דמזוזה חובת הדר ואפילו הי' הבית כולו של גוי וישראל דר בה חייב במזוזה, דקי"ל מזוזה חובת הדר וישראל בכ"מ צריך שימור.

יש להעיר, שברשב"א שבפנינו (דף קלו ע"א ד"ה ביתך דרך ביאתך) נמצאים דברים אלו.

[7] ובאותה מידה יש לתמוה על מרן הב"י שהכריע כרשב"א אולם לא הביא זאת להלכה בשו"ע. אלא שניתן ליישב זאת בדוחק ששו"ע הכריע שבית השותפים חייב במזוזה ולא חילק בסוג השותפות, ואין הכי נמי אף בשותפות עם הנכרי יחייב וצ"ע. 

[8] אולי ניתן לתלות זאת, במחלוקת ר"ת ור"י (גיטין דף נה ע"א ד"ה מאי טעמא, וב"ק סו ע"ב ד"ה שמע מינה), בחפץ גזול לאחר יאוש, דהוי שלו, האם שייך בו מצוה הבאה בעבירה. לדעת ר"ת הוי מצוה הבאה בעבירה, ולדעת ר"י, אם קונה ביאוש, לא הוי מצוה הבאה בעבירה.

[9] עיין במשנה אחרונה סימן תרלז אות כו, ובפרט בהערה צה.

[10] בגדר לכם בסוכה, יעויין ברשב"ש (סי' ח), בית יצחק (או"ח כא), מנ"ח (מצוה יא אות א, מצוה שכה אות ט), ביכורי יעקב (סי' תרל ס"ק ב ובתוספת ביכורים שם) ועוד.

[11] הרשב"ש חולק על הריב"ש, ולדעת הרשב"ש סוכת השותפים שמקפידים זע"ז לא יוצאים בה, ומביא לכך שתי ראיות. האחת, מסברא שמיגרע גרעה מסוכה שאולה שכולה נתונה לשימושו של המשאיל בניגוד לשותפות שרק חציה מותר בשימוש כאשר השותף מקפיד, ולהכי אינה קרויה לכם. השניה, היא דעת ראב"י בנדרים, וכביאור הרשב"א הצרפתי, המובא ברא"ש רמב"ן ורשב"א, דלא הוי כדין ברירה רגילה, ועל כן לא נחשב שלו אלא לעניין נדרים, אך לא הוי לכם לעניין סוכה. וכך הוא בדבר שאין בו דין חלוקה, ובפשטות כל שכן בדבר שיש בו דין חלוקה. גם מדברי הרשב"ש, נראה ברור, שלמד כפי האמור למעלה. שכן יסוד ביאורו נשען רק על שיטת הרשב"א הצרפתי, ולא כדברי הר"ן, וכלשונו שם "שהוא המועדף על כל הפירושים", ואם הביאור היה כפי דברי הר"ן, אפשר שהיה יוצא ידי חובה אף לשיטתו, אם סוכה הוי כדבר שאין בו דין חלוקה.

[12] יעויין במטה שמעון סימן קעא הגהות ב"י ס"ק כה שכתב שאם עיקר הטעם הוא מפני שהוא מפסיד במה שכעת הוא צריך לשכור מקום אחר תחת זה שיש לו נכס וחבירו מרויח וא"כ במקום שאין לו הפסד ולא שוכר במקום אחר הרי שלא יצטרך השותף לשלם ואם כך לא ניתן להוכיח מהתשב"ץ שחולק על הרשב"א, עיי"ש מש"כ. אלא  שברשב"ש מוכח לא כך, כיון שבמקרה שלו אין הוא שוכר מקום אחר אלא משתמש בדרה הקטנה וכעת דורש להחליף בין הדירות, ועל כרחך שאין זה יסוד החיוב ברשב"ש אלא שחולק על הרשב"א וא"כ הזרע יעקב שסמך על הרשב"ש יחייב בכל מקרה. עיין עוד בספר נוכח השלחן בחי' על השו"ע סימן קעא סעיף ח שכותב להיפך, שבבית קטן וגדול יודה הרשב"א מאחר ואין שימוש הדדי תוך כדי וכפי דברי הזרע יעקב, ושם אכן זכאי לדרוש שימוש זהה כאל חבירו עיי"ש.

[13] ועיין עוד מה שכתב בעניין זה בח"א סימן קצה.

[14] ואולי זה הביאור בדברי הבית שלמה הנזכר לעיל.