תיק ‏ 1408978/2 בבית הדין הרבני האזורי ירושלים
לפני כבוד הדיינים: הרב אוריאל לביא – אב"ד, הרב דוד מלכא, הרב חיים ו' וידאל

הנדון: הפסד כתובה לאישה מחמת שהוחזקה כפרנית ומחמת שנראה לדיינים שנאסרה על בעלה; בירור בדין פלגינן דיבורא/נאמנות בעדות על זנות

פסק דין

לפני ביה"ד תביעת האישה לכתובתה שבה נקוב סך של 180,000 ₪.

רקע ועובדות

הצדדים נישאו בשנת תשע"ז. לאשה אלו נישואין שניים, וכבר היו לה ילדים מהנישואין הראשונים. מנישואין אלו נולדה לצדדים בת אחת, כיום היא בת חמש.

בקיץ תשפ"א (21') עזב האיש את הדירה המשותפת. לדבריו, עזיבתו הייתה עקב אלימות מילולית ופיזית של האשה. לדבריו, האשה נמנעה מלקיים עימו יחסי אישות שנה קודם עזיבתו.

ביום ט' שבט תשפ"ג (31/1/23) הגיש האיש את תביעתו לגירושין. כעבור חודש וחצי התקיים דיון, האיש טען שהאשה בגדה בו עם מר א', האשה הכחישה זאת. שני הצדדים הסכימו להתגרש.

בהחלטה מיום כ"ד אדר תשפ"ג (17/03/2023) נכתב:

"בפני בית הדין תביעת הבעל לגירושין וכן הוגשו תביעות נוספות הכרוכות בתביעת הגירושין, והתקיים דיון ראשון שבסיומו הושגה הסכמה ולפיה יסודר הגט במועד קרוב, בלא ויתור על הכתובה או על כל תביעה אחרת. בהתאם לאמור: הצדדים מוזמנים לדיון שנועד לסידור הגט בלבד … וכן ייקבע מועד לדיון לבירור תביעת הכתובה והתביעה לחלוקת הרכוש".

בהתאם למוסכם, ביום כ"ח אדר תשפ"ג (21/03/2023) הצדדים התגרשו בג"פ כדמו"י.

לאחר מכן התקיימו שני דיונים בעניין הכתובה. בדיון האחרון הוזמנו לעדות מר א', הנטען שהאשה בגדה עימו בבעלה, וכן גרושתו של מר א', גב' ר'.

בדיון אמרה ר' שאומנם לא ראתה את האשה ואת א' ביחד, אבל הגיעה למסקנה שאכן היו ביחד מכך שהבת שלה אמרה לה שלגרוש-אביה יש קשר עם מישהי בשם ש' שגרה בה', ולדבריה יצאו יחד כחודשיים וחצי.

בדיון אמר א' בחקירתו שאכן קיים יחסי אישות עם האשה פעמיים, אך האשה הכחישה זאת.

ביה"ד הורה לצדדים לסכם את דבריהם. האיש טען שהאשה מרדה בו, הפסיקה לקיים יחסי אישות שנה לפני הגירושין. כמו כן טען שלא כיבדה אותו ואף נהגה בו באלימות פיזית ומילולית, ומעל הכל בגדה בו עם א'.

מאידך גיסא, האשה הכחישה הכל, וטענה שהאיש עזב את הבית מרצונו החופשי. לדבריה הוא לא עזר בבית, לא ניקה, ורק היה מעשן וישן הרבה. היא גם טענה שנמנע מלקיים עימה יחסי אישות, לא נתן חום ואהבה, היה אלים כלפיה מילולית וכלכלית. סירב לנסות שלום בית, והוא זה שפירק את החבילה. היא גם הוסיפה שלאיש יש בעיות פוריות, גם היה לו גידול בראש בגיל 3 וכתוצאה מכך יש לו נכות (האיש הודה בכך).

להלן תמונת המצב שעלתה מטענות הצדדים בדיונים בפנינו. בפרוטוקול הדיון מיום כ"ב אדר תשפ"ג (15.3.23) נאמר בשורות 22-42 :

"ביה"ד: בכתב ההגנה טענת שיש לה קשר עם בחור אחר, אתה עומר מאחרי זה?

האיש: כן

ביה"ד: מה שמו?

האיש: א'

ביה"ד: מה טיב הקשר?

האיש: יש לי הוכחות, אציג אותם בהמשך

ביה"ד: היא גרה אתו?

האיש: לא גרים יחד אבל נפגשים, הוא ישן אצלה היא ישנה אצלו, הגשתי תביעה כי נכון שאנחנו לא יחד שנתיים, הגברת נמצאת עם אדם אחר

ביה"ד: באופן קבוע?

האיש: כן

ביה"ד: במידת הצורך תציג אסמכתאות, הוא מבקש להתגרש, את מסכימה?

האישה:  כן

ביה"ד: את תובעת כתובה?

האישה:  כן

ביה"ד: הוא טוען שיש לך קשר עם א', זה נכון?

האישה:  לא.

ביה"ד: לא מכירה אף בחור כזה?

האישה:  לא, הוא נמצא באתרי היכרויות.

ביה"ד: הוא יציג אסמכתאות, את לא מוותרת על הכתובה?

האישה:  לא "

בדיון זה האשה הכחישה כל קשר עם א' וטענה שאינה מכירה בחור כזה, ובהמשך הודתה בעצמה שהזמינה אותו פעמיים לתקן את המזגן, ובקשה ממנו להחזיר את הילדה מהגן, ומתברר ששיקרה בפני ביה"ד כשאמרה שאינה מכירה בחור כזה. היכן שמענו שאמא תבקש מגבר שאינה מכירה  ולא יודעת את שמו להחזיר את הילדה שלה מהגן.

בהמשך הפרוטוקול שורות 57-71 נאמר מב"כ הבעל:

ב"כ האיש: האישה יוצאת עם א', לא הכחישה בכתב התגובה.

ביה"ד: אפשר להזמין אותו לדיון.

ב"כ האיש: הראיות שלנו זה עדויות ממקור ראשון.

ביה"ד: איפה הוא גר?

ב"כ האיש: במושב.

האיש: ליד בית שמש, הגברת היתה גרה בבית שמש, היתה לה היכרות אתו, ההורים שלה היו גרים בבית שמש.

ב"כ האיש: הם מקיימים יחסים זוגיים.

ביה"ד: איך אתם יודעים?

ב"כ האיש: אשתו של אותו בחור פנתה.

ביה"ד: הוא נשוי?

ב"כ האיש: הוא היה נשוי, במהלך הזמן הוא התגרש.

ביה"ד: למה לא התייחסתם לעניין הזה?

ב"כ האישה: שללנו שאין לה שום היכרות, מוכנים לזמן את אותו א', שני הצדדים יחקרו, מדובר על מקרה קלאסי לכתובה"

האשה וב"כ שיקרו בביה"ד כאשר אמרו שלא היה לה שום הכרות ושום קשר עם א', כאשר היא עצמה הודתה שהיה אצלה מספר פעמים לתיקון המזגן, ולא הכחישה שבקשה ממנו להחזיר אותה עם הילדה מהגן.

לדיון שני מיום ט' סיון תשפ"ג (29.5.23 ) בחקירת האשה בשורות 110-153 נאמר:

"חקירת האישה

ב"כ האיש: ניהלת מערכת יחסים עם גבר זר?

האישה:  לא.

ב"כ האיש: ניהלת מערכת יחסים עם מר א'?

האישה:  לא

ב"כ האיש: יש שיחה מוקלטת עם מר א', הוא מכיר אותך טוב, יש לי תמלול, שיחה עם מר ד' למר א', הוא מכיר אותך, הוא אומר הייתי אצלה בבית.

האישה:  הוא היה אצלי בבית, תיקן מזגן, לא ידעתי את השם שלו, לא היה לי מספר טלפון שלו

ב"כ האיש: איך את יודעת שהוא היה?

האישה:  שאלתי את בעלת הדירה

ביה"ד: זה העיסוק שלו?

האישה:  אין לי מושג, בעלת הדירה הפנתה אותו אלי

ב"כ האיש: הוא אומר בשיחת טלפון א', אני יודע שהייתי אצלה, כל בעיה שיש לך תפנה אליה, תקשיב מה אתה רוצה להגיד, יש לך בעיות עם ש' תפנה לש', למה שהוא יגיד דבר כזה הוא בא ותיקן מזגן וזהו.

ביה"ד: כמה שילמת לו?

לא שילמתי, בעלת הדירה שילמה לו.

ב"כ האיש: הגרושה של א', פונה אליו, למה שסתם מישהי תפנה אל ד', גרושתו תעליל עליך עלילה כזאת?

אין לי מושג.

ב"כ האיש: ר' גרושה של א' אומרת לד' בטלפון, יוצאת עם הגרוש שלי חודשיים וחצי, הבנות אמרו שהוא יוצא איתה, לפחות אם היא נשואה אגיד לבעלה, לכן שאלתי אם אתם

את מאמינה לבנות קטנות.

ב"כ האיש: הבנות אומרות ש' מגיעה אלינו הביתה

ב"כ האישה: אם רוצים לזמן את גב' ר' ומר א', אי אפשר לשאול שאלות על סמך דמיון

ביה"ד: שאלה נוספת

ב"כ האיש: את אומרת ילדות קטנות משקרות

כן

ב"כ האיש: נפנה לפוליגרף

האישה:  אין בעיה

ב"כ האיש: מסכימה?

ב"כ האישה: מן הראוי, ביה"ד לא משתמש בפוליגרף

ביה"ד: אפשר לאשר הסכמה ללכת לפוליגרף

ב"כ האיש: היית מסכימה?

ב"כ האישה: אני לא מסכים לזה כרגע, רוצה קודם לחקור את העדים

ב"כ האיש: אם היא דוברת אמת, מנסחים כמה שאלות

ביה"ד: תמשיכי הלאה

ב"כ האיש: אז את לא מסכימה

האישה:  לא

ב"כ האיש: אם עכשיו אבקש ממך, תדפיס של שיחות וואטסאפ, היית מסכימה?

האישה:  לא

ב"כ האישה: למי, למה

ב"כ האיש: אם יש קשר עם אותו בחור "

האשה מסרבת לבדיקת פוליגרף ולהצגת פירוט שיחות ואטצפ עם הנתבע, כאשר הבעל הסכים לבדיקת פוליגרף, כל אלה מערערים את אמינותה של האשה, שאף העיזה פניה בפנינו וטענה שאינה מכירה שום בחור בשם א', ולאחר מכן הודתה שבא לתקן המזגן ופעם הגיע עם ביתו לביתה.

 בחקירת הבעל בשורות 199-210 לפרוטוקול הדיון נאמר:

ב"כ האישה: כן, לעניין הבגידה של ש', אתה טוען שהיא בגדה בך במהלך הנישואין, מהפרידה והלאה, יש לך אסמכתא?

האיש: כן, יש לי גם תמלול שיחות עם א'

ב"כ האישה: ניתן להבין מהשיחה שהיא בוגדת?

האיש: כן

ב"כ האישה: לפי התמלול שיחה ניתן להבין באופן ברור שהיא היתה אתו?

האיש: כן

ב"כ האישה: תקריא לי את המשפט

ביה"ד: למה להיכנס לתמלול

ביה"ד: למה לא שאלת האם שכבת איתה, יש כזו שאלה, זה הגיוני

האיש: יומיים אחרי הגירושין, יום אחרי, ש' מתקשרת להראות את הבת שלי, פתאום היא מראה לי, זה החבר החדש שלי, איך את מייצרת תוך יום חבר, איך זה הגיוני, יש לי סרטון של זה"

האשה ממשיכה להכחיש שהיה לה קשר עם א', ומאידך מסרבת לבדיקת פוליגרף או להצגת תדפיס שיחות ואטצאפ, שיכלו להוכיח את הקשר שלה עם א'. מאידך מודה שהוא היה אצלה לתקן המזגן ומתעלמת מהטענות שבנותיו של א' אומרות שהאשה ש' מגיעה אליהם הביתה, ומהטענה שהציגה תמונתו של א' לבעל בטלפון יום יומיים אחרי הגירושין באומרה, שזה החבר החדש שלה.

לדיון שלישי ביום כ"ז אלול תשפ"ג (13.9.23 ) הוזמנו הנטען א'  וגרושתו ר'. בחקירת העדה ר' בשורות 12-27 נאמר בפרוטוקול:

"ב"כ האיש: תספרי לי למה יצרת קשר עם ד'?

התגרשתי לפני שנה כמעט מא', הוא אוהב לצאת עם נשים נשואות, אני פרקתי בית, הוא בגד בי, הוא אוהב נשים בהיריון, הילדה שלי יום אחד אמרה לי יום אחד הוא יוצא עם ש', היא שמעה אותו, היא אמרה לי אבא דיבר עם מישהי ש', חיפשי בפייסבוק במטרה להזהיר אותה, אישה אף פעם לא תזהיר אישה, אמרתי אפנה לגרוש, פניתי אליו, רציתי להגיד לו, תפנה לגרוש שלו, בפייסבוק עלו לי ש' מירושלים, הם עלו לי, התקשרתי אליו, רציתי להגיד לו תקשיב, כנראה הגרוש שלי יוצא עם גרושתך

ביה"ד: זה היה כבר שהייתם גרושים?

כן, ידעתי שהוא יוצא עם ש' ועם עוד אישה, אני אמרתי שאזהיר כל אישה שהוא יוצא איתה, אמרתי לו יש מצב שהגרוש שלי יוצא עם אשתך, גרושתך, דיברנו, אחרי חצי שעה הוא אמר שהם מתכננים לטוס לחו"ל, אחותו דיברה, ד' התקשר אלי, הוא אמר שהגרוש שלי א', ש' ביקשה ממנו משהו לילדה

ביה"ד: אם הם דיברו בטלפון, הבת אמרה שהגרוש דיבר בטלפון, מניין לך שהיה מעבר?

השם של הילדים רשומים בפייסבוק, גם אם אמרתי את השמות, זה רשום בפייסבוק

ביה"ד: מה מקורות המידע שהקשר בין א' לש' הוא מעבר לשיחת טלפון?

היא אמרה הוא בקשר עם ש'…"

ביחס לחקירת העד הנטען א' נאמר בפרוטוקול שורות 87-196 :

הופיע העד א' מוזהר לומר את האמת

ב"כ האיש: בוקר טוב, במה אתה עוסק?

מזון, ציוד לבעלי חיים ואיש אחזקה בבי"ס

ב"כ האיש: איך נוצר קשר בינך לבין ש'?

ביה"ד: אתה מזהה אותה?

כן

ב"כ האיש: איך נוצר קשר בינך לבין ש'?

היה כמה פעמים מזגן תקול, פעם מזגן, פעם קירור ולא חימום עד שהזמינה טכנאי

ביה"ד: אתה איש שיודע לתקן מזגנים?

הכל

ב"כ האיש: היא הזמינה טכנאי?

ביה"ד: הצלחת?

הבית היה קפוא, אחרי שבוע שבועיים עוד פעם היה תקלה

ב"כ האיש: היא שוב פעם היה איתך בקשר?

הלכתי לעזור לה שוב

ב"כ האיש: כמה פעמים זה היה?

פעמיים, אני לא זוכר איך היא הגיעה אלי, איך נוצר הקשר, או פייסבוק או מישהו שלח לה טלפון

ב"כ האיש: היה ביניכם עוד סוג של קשר?

פעם אחת אני זוכר שהלכתי עזרתי לה להביא את הילדה מהגן, זהו, היה חורף, באתי, עזרתי לה, החזרתי אותה עם הילדה הביתה

ב"כ האיש: זה נראה לך הביתה, שאישה נשואה מזמינה טכנאי ואח"כ קוראת לעזור להוציא את הילדה מהגן, אתה יכול לפרט?

לא זוכר מתי זה היה

ב"כ האיש: מה היה פער הזמנים בין שבאת לתן דברים עד שהיא קראה לך להוציא את הילדה מהגן?

שבועיים

ב"כ האישה: איך זה היה?

היא חזרה הביתה מהעבודה, היא באה עם אוטובוס, הייתי בירושלים, לא זוכר 100%

ביה"ד: זה לא היה ביום שבאת לטפל במזגן

לא יודע בדיוק באיזה ימים זה היה

ביה"ד: כשעושים לך קריאת שירות אתה גובה 180-200, עושים לך קריאת שירות להביא ילדה מהגן

הלכתי לעזור לה, אני עושה את זה הרבה, לא רק איתה

ב"כ האיש: אתה אומר שאתה עושה את זה הרבה, תספר לי על עוד מקרים שלקוחה שתיקנת לה מזגן ביקשה שתעזור לה, סופר, ילדה מהגן

אתמול הלכתי למישהי, עזרתי לה להניע רכב, כל מקרה שיש שאני בא לעזור

ביה"ד: אתה בידידים?

אני בידידים של עצמי

ביה"ד: גם אתמול זו היתה אישה נשואה?

לא

ביה"ד: לא שאלת אותה איפה אחיך?

היא ניסתה עם בן זוג שלה להניע והתקשרה אלי

ב"כ האיש: אחרי שהחזרת את הילדה מהגן מה היה?

היא חזרה הביתה, חזרתי לבית שלי

ב"כ האיש: מתי היה הקשר לאחר מכן?

לא יודע זמנים וכאלה

ב"כ האיש: בערך, איזה סוג של קשר היה? שמרתם על סוג של קשר?

רק טלפוני, זה נגמר, אח"כ עוד פעם טלפון, היא ניתקה את הקשר

ביה"ד: מה נגמר?

היה כאילו שהמשכנו לדבר

ביה"ד: במובן של חברות, ידידות?

כן

ביה"ד: יצאתם למסעדה, סרט?

לא

ביה"ד: באתם אליה הביתה לכוס קפה?

לא

ב"כ האיש: מי שמתקשר לטכנאי

לא המשכתי עם זה

ב"כ האיש: אולי זה בעיה שלי זה הבנה, אתה אומר שנותק הקשר, שאני קורא לאיש מקצוע, אני הולך למוסך, אני לא אומר שניתק הקשר, לא היה קשר, אני נתתי לו כסף, אתה אומר שהתקשרה, חורף אני לא מסתדרת, אתה אומר שאתה חשבת שהיה קשר, יש כמה לינקים, אשמח להבין מה הקשר שניתק, מה היו הציפיות

תסבירו לי על מה אני נחקר

ב"כ האיש: יש כאן טענה שבזמן שבני הזוג היו נשואים

בגללי?

ב"כ האיש: האו"ם

ביה"ד: האם בזמן שהייתם נשואים היה מעבר לשיחת טלפון?

אני לא יודע אם היא היתה נשואה, פרודה

ביה"ד: הגיעה לקשר יותר ידידותי, חיבוקים, נשיקות?

יש לי ילדה בת 16, לא ידעתי מה המצב שלה

ביה"ד: מה חשבת?

שיהיה נחמד שנכיר, שנהיה ביחד

ביה"ד: חשבת אולי תתאים לך לנישואין?

בדיוק התגרשתי, חיפשתי בת זוג

ב"כ האיש: היו לך ציפיות, בגלל שלקחת לה את הילדה פעם מהגן

שאולי ימשך הקשר, אולי נהיה זוג יום אחד

ב"כ האיש: איך התקדם הקשר?

לא היה כלום

ב"כ האישה: אתה מוכן להיבדק בפוליגרף שלא היה יחסים אינטימיים בכלל?

שאלה לעו"ד

ביה"ד: שואלים אותך האם היה קשר אינטימי עם הגברת ש'

ב"כ האיש: תזכור שאתה נמצא בביה"ד

ביה"ד: עדות שמתבררת שעדות שקר זה פלילי, לכן אתה חייב לענות אם היה לך קשר אינטימי איתה או לא

ביה"ד: אם אתה חושב כל כך הרבה זה גם אומר דרשני

נכון

ביה"ד: מה תפסיד אם תאמר את האמת, בך אישית זה לא עלול להפסיד, יכול להיות שיש לזה השלכה על הגברת

ביה"ד: הם כבר התגרשו

ביה"ד: אתה חייב לענות, להשיב על השאלה הזאת

אוהו, בעיה, אי אפשר להתייעץ עם עו"ד

ביה"ד: עד חייב לענות

כן, היה

ביה"ד: יחסים אינטימיים?

נראה לי פעמיים

ביה"ד: את מאשרת מה שהוא אומר?

האישה:  לא מאשרת, לא היה

ביה"ד: מה האינטרס שלו לשקר?

האישה:  הציעו לו כסף

ביה"ד: יש ביניכם קשר עסקי?

האיש: לא

אני זוכר היטב את תגובת האשה בדיון, כאשר הנטען א' הצהיר בפנינו ובפני האשה "נראה לי פעמיים" דהיינו שקיים עם האשה יחסי אישות. האשה נשארה לשבת במקומה על הספסל בלא לזוז, ולא קפצה כנשוכת נחש וצעקה כלפיו שקרן, מעולם לא הייתי אתך או כדומה לזה, והגיבה באדישות לדברים החמורים שאמר א' כנגדה. רק לשאלת ביה"ד "את מאשרת מה שהוא אומר" ענתה "לא מאשרת". זו אינה תגובה של הכחשה גמורה, אלא תגובה למי שרוצה לשמור על זכות השתיקה.

לשאלת ביה"ד לאשה "מה האינטרס שלו (של א') לשקר" השיבה "הציעו לו כסף". טענה זו שהנטען א' בא להעיד כדי לקבל כסף אינה סבירה כלל וכלל. אותו אדם המצטייר כאיש חסד המוכן לעזור לכל אשה הפונה אליו לתיקון מזגן או תיקון רכב שנתקע בכביש, פתאום מייחסים לו תווית של עד שקר המוכן להגיד על עצמו שנאף עם האשה בתמורה לכסף.

זאת ועוד, ראינו בעיננו וכפי שהדבר בא לידי ביטוי בפרוטוקול הנ"ל (שורות 164-180) כמה העד ניסה להתחמק ממתן תשובה לשאלה אם קיים יחסים עם האשה ואף ביקש להתייעץ עם עו"ד. רק לאחר שביה"ד הבהיר לו שהוא מופיע לעדות באזהרה לומר אמת ושעדות שקר היא עבירה פלילית הודה בסופו של דבר שהייתה לו מערכת יחסים עם האשה במסגרתה קיים עמה יחסי אישות "נראה לי פעמיים" ויתכן שאף היו יותר פעמים בתקופת החברות שלהם. האשה עצמה הודתה בפנינו שפעם אחת בא עם הבת שלו לביתה, וגם זה מלמד על טיב הקשר ביניהם שלא היה רק בענייני עבודה. כך גם טען הבעל שיום יומיים אחרי הגט האשה הראתה לו את התמונה שלו על צג הטלפון באומרה "זה החבר החדש שלי".

כדי לפרוך כליל את הטענה שא' בא להעיד בשביל כסף נוסיף ונאמר שלדיון באותו יום הופיעה גם גרושתו של א' שהצהירה בפנינו כמפורט בפרוטוקול לעיל, שהציבה לעצמה מטרה להכשיל קשרים אסורים של הגרוש שלה עם נשים נשואות. אמרה כנגדו שהוא בגד בה ולכן התגרשה ממנו ויש לו חולשה לנשים נשואות ואפילו בהיריון. לכן כששמעה מהבת שלה שאביה יוצא עם ש' (וכאמור לעיל אף הגיעה לביתה), היא פעלה לאתר את בעלה כדי להזהירו מפני הגרוש שלה היוצא עם אשתו.

לבוא ולומר שר' גרושתו של א' שבגד בה, תבוא לשתף פעולה ולתמוך בעדות שקר של א' בפנינו, כאשר היא עצמה התגרשה ממנו בגלל שבגד בה, ומצהירה שפעלה לאתר את ד' בעלה של ש' כדי להזהירו מפני הגרוש שלה, זו ממש טענה הזויה שאין בה ממש, כך שטענת האישה על אינטרס כספי שיש לא' נדחית מכל וכל.

בהמשך הפרוטוקול בשורות 187 ואילך נאמר:

ביה"ד: גברת תעמדי, תנסי לזכור, הוא אומר שפעמיים היה איתך, ביקשת לקחת את הילדה, זה לא מבקשים מאיש מקצוע, סטיה של חסד זה עריות, זה מתחיל מחסד ומתפתח, אדם שנותן ותורם נגרר אח"כ מקבל תמורה מעריות, אנחנו בדיון על הכתובה, אתם כבר גרושים.

ביה"ד: גברת ש', אני אסביר לך מה עומד על כף המאזניים, את תובעת כתובה, אם אמת מה שהוא אומר, אם הוא ישלם לך כתובה, כל שקל שהוא ישלם זה גזל, זה הכל, זה כאילו הלכת לבנק ושדדת, דבר שלא מגיע זה פשוט גזל גמור, היום אנחנו רוצים להבין האם אפשר לחייב את הבעל בכתובה או לא, אנחנו נמצאים לפני ראש השנה, יש ביה"ד למטה ויש ביה"ד למעלה, זה לא נעים, מה התשובה שאת נותנת?

האישה:  פעם אחת הוא בא עם הבת שלו, פעם אחת הוא לא נכנס"

כאן האשה מודה שהנטען א' הגיע לביתה עם הבת שלו ופעם לא נכנס, וזה מלמד שהקשר בניהם היה מעבר להיכרות לצורך תיקון מזגן, וזה מחזק דברי העדה ר' גרושתו של א', שהצהירה בפנינו שהיא שמעה מהבת שלה על הקשר של אביה לש'.

ושם בהמשך בשורות 211-216 נאמר בחקירת ב"כ האשה את העד:

ב"כ האישה: אתה רצית קשר עם ש'?

כן, לא ידעתי לאן זה יוביל

ב"כ האישה: התאכזבת מזה שלא המשיך הקשר?

כן, באיזה שלב היא ניתקה את הקשר, לא הבנתי מה היה הסיפור, פשוט נחתך וזהו

ב"כ האישה: למרות שרצית

אז מה אם רציתי

בשורות 225-227 :

היה פעמיים קשר רומנטי

ביה"ד: יחסים קוימו?

כן

בשורות 231-232 נאמר:

ב"כ האישה: יכול להיות שהעדות שלך כאן היא נקמה?

אין כאן שום נקמה, אני לא משקר"

עד כאן מפרוטוקולי הדיונים.

לסיכום העדויות בפנינו: התרשמתי מכנות דבריה של העדה ר' גרושתו של הנטען, שמתוך הכרותה את חולשתו של הגרוש שלה שאוהב נשים נשואות וגם נשים בהיריון, שמה לה למטרה לסכל כל קשר שלו עם נשים נשואות. כאשר שמעה מהבת המשותפת שלהם שיש לו קשר עם ש' פעלה לאתר אותה, ואכן התברר לה שהיא אשה נשואה, ולכן חיפשה לאתר את בעלה ולהביא לידיעתו שאשתו בוגדת בו.

כמו כן התרשמתי מדברי העד שהודה שקיים יחסים עם האשה לפחות פעמיים, וזו אמת עובדתית. למרות שבתחילה ניסה להתחמק ולא להשיב לשאלות ביה"ד, וביקש אף להתייעץ עם עו"ד לפני שהשיב, לאחר שהוזהר שהוא חייב להעיד ולמסור המידע שבידו לצורך הכרעת ביה"ד בנידון שבפנינו הוא הודה על היחסים שקיים עם האשה, ומבחינתו לא בירר אם היא נשואה או פרודה.

האשה בתחילת ההליך הכחישה כל קשר לא' ואמרה שאינה מכירה בחור כזה, ובהמשך הודתה שבא אליה לתקן את המזגן ובא עם ביתו וזה מלמד שאין לה בעיה לשקר בפני ביה"ד.

האשה סירבה לבדיקת פוליגרף וסירבה להציג תכתובות וואטצפ, בבחינת הרוצה לשקר ירחיק עדותו. היה ניכר בדיון שהיא מעיזה פניה גם כאשר העד נמצא באולם ומספר על הקשרים עמה, היא הכחישה את דבריו, בבחינת אכלה ומחתה פיה ואמרה לא פעלתי אוון.

מסקנת הדברים:

מכל האמור השתכנעתי שהאשה זינתה תחת בעלה והפסידה כתובתה, זאת בלי להתייחס ליתר הטענות של הבעל כנגדה כמפורט בכתב התביעה ובפרוטוקולי הדיון.

הרב דוד מלכא – דיין

אני מוצא לנכון להצטרף למסקנת עמיתי מטעם אחר שהוא שיקול הלכתי-משפטי, כדלהלן. בדיון מיום כ"ב אדר תשפ"ג (15.3.23), טענה הנתבעת שאינה מכירה בחור בשם א':

"ביה"ד: הוא טוען שיש לך קשר עם א', זה נכון?

האישה:  לא.

ביה"ד:לא מכירה אף בחור כזה?

האישה:  לא".

ובהמשך הודתה בעצמה שהיא מכירה אותו, ואף הזמינה אותו פעמיים לתקן את המזגן, וביקשה ממנו להחזיר הילדה מהגן, ולמעשה מתברר ששיקרה בפני ביה"ד כשאמרה שאינה מכירה בחור כזה. שקר זה קובע את מעמדה של האשה כמי שהוחזקה כפרנית.

אמנם הכלל הנקוט בידינו: "כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה" – כל דבר שאינו מוטל על האדם, אין דעתו עליו, כמבואר בשבועות דף ל"ד ע"ב:

"ההוא דאמר ליה לחבריה, מנה מניתי לך בצד עמוד זה, אמר ליה לא עברתי בצד עמוד זה מעולם, נפקו ביה סהדי דהשתין מים בצד עמוד זה. אמר רב נחמן, הוחזק כפרן. אמר ליה רבא לרב נחמן, כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש עביד לה ולא אדעתיה".

ולהלן במסכת שבועות בדף מא עמוד ב:

"ההוא דאמר ליה לחבריה: הב לי שית מאה זוזי דמסיקנא בך, א"ל: ולא פרעתיך מאה קבי עפצי דקיימי בשיתא שיתא? א"ל: לאו בארבעה ארבעה הוו קיימי? אתו תרי סהדי ואמרו: אין, בארבעה ארבעה הוו קיימי, אמר רבא: הוחזק כפרן. אמר רמי בר חמא, הא אמרת: כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש – לאו אדעתיה! א"ל רבא: קצותא דתרעא מידכר דכירי אינשי".

הרי שכל המוטל על האדם לזכור אין אומרים בו דלאו אדעתיה, אלא הוחזק כפרן.

בהתאם לאמור, בנידון דנן, מכיוון שהאשה טענה שאינה מכירה בחור בשם א', שהוא הנטען לקשר הזוגי עמה, ובהתאם לנאמר בהמשך הדיון עולה שהיה עליה לזכור מי הוא א', ואף ידעה לטעון את טענותיה ביחס אליו. הרי שהוחזקה כפרנית ביחס להיכרות עם א', ובעל דין שהוחזק כפרן דינו כרמאי שאינו מקבל את הנתבע על ידו בלא עדות מתאימה. בשו"ע חו"מ סי' עט סעיף ה' נפסק כי מי שהוחזק כפרן שכנגדו נוטל בלא שבועה, וכאן אין עלינו לקבוע שכנגדו נוטל, אלא נפטר האיש מתשלום הכתובה.

הרב אוריאל לביא – אב"ד

נימוקים מאת הרב חיים ו' וידאל

ראיתי את נימוקי חבריי שליט"א, וראיתי צורך להרחיב בכמה סוגיות נוספות הטעונות בירור.

בפני ביה"ד תביעת כתובה של האשה בסך של 180,000 ₪.

רקע ועובדות

הצדדים נישאו בשנת 2017. מנישואין אלו נולדה להם ילדה אחת בשנת 2020.

ב-2021 נפרדו הצדדים, האיש עזב את הבית המשותף, הוגשו תביעות לביהמ"ש. ב-2023 הגיש תביעת גירושין.

בדיון הראשון התברר ששני הצדדים אינם רוצים זה בזה, ועפ"י החלטה מיום כ"ד אדר תשפ"ג (17/03/2023) סודר ג"פ בלא הסכם גירושין, וגם תביעת הכתובה נותרה לבירור לאחר הגירושין.

היחסים בין הצדדים לא היו טובים, והלכו לכמה וכמה יועצי נישואין ללא הצלחה.

האיש מאשים את האשה שבגדה בו עם טכנאי מזגנים בשם א'.

האשה מכחישה זאת מכל וכל.

ביה"ד חקר את מר א'  ואת גרושתו ר'. בדיון הודה העד שקיים עם האשה יחסי אישות בהיותה נשואה לאיש. אך האשה הכחישה זאת.

לאחר מכן הגישו הצדדים סיכומים.

האיש טוען בסיכומיו שהאשה הייתה מקניטה אותו, מעליבה ומשפילה אותו. היא גם מנעה ממנו יחסי אישות. את כל ניסיונות שלום הבית אצל יועצי הנישואין היא הפסיקה באמצע.

האשה לעומת זאת טוענת כי לא הייתה מקניטה את האיש אלא להיפך, הוא היה מקניט אותה. הוא נהג נגדה באלימות מילולית וכלכלית. הטיפולים הזוגיים הופסקו כי הוא לא עמד בתנאים פעם אחר פעם. לא הייתה כל בגידה, ועדות העד היא שקרית ונובעת מרצון לנקום בה על שלא פיתחה את הקשר עם העד לרומנטי, וגם מתוך בצע כסף. האשה גם טוענת על בעיית פוריות שקיימת אצל האיש ונובעת מגידול שהיה בראשו בילדותו. לדבריה לא ידעה זאת לפני הנישואין. היא מכחישה שמנעה מהאיש יחסי אישות.

ראיתי את נימוקי חבריי שליט"א אשר נקטו שהאשה אינה זכאית לכתובה. לפי גישה אחת משום שהתברר על פי עדות העד שהאשה זינתה. ולפי הגישה האחרת, גם אם יתברר שעדות ע"א אינה קבילה מ"מ האשה נתפסה ככפרנית ביחס לרמת היכרותה עם העד, ולפיכך יש לדונה בדיוק לפי העולה מדברי עדות העד, שהיא זינתה ואינה זכאית לכתובה.

ראיתי צורך לברר סוגיא זו מצד נוסף, והוא בבירור השאלה האם יש להאמין לעדות ע"א כאשר לפי עדותו הוא עצמו זינה עם האשה.

דיון והכרעה

מצד אחד עולה בבירור מנסיבות התיק, שהאיש עזב את הבית והגיש תביעות לביהמ"ש, ואח"כ פנה לביה"ד הרבני. טענותיו בעניין מניעת יחסי אישות מצד האשה או הקנטתו וכו' לא התבררו דיין, וגם אם היו מתבררות, אינן מביאות לשלילת הזכאות לכתובה, אלא לאחר דיון שבו מתקיימת התראה וההליך הקבוע בשו"ע אה"ע סי' עז.

בעניין טענת הבגידה, בפנינו עדות של עד אחד המעיד שקיים יחסי אישות עם האשה. האשה מכחישה אותו מכל וכל. עד אחד בממונות אינו נאמן, דקיימא לן על פי שנים עדים יקום דבר. ויש לברר הלכה זו, כיצד עדות ע"א בכלל, ועדות ע"א בנדון דנן, משליכה ביחס לזכאות האשה לכתובה.

חיוב שבועה מחמת העד

לכאורה עד אחד מחייב שבועה את האשה, ומצד שני אם היא נחשבת לחשודה, יש לדון האם יש ביכולתה להישבע כדי ליטול את כתובתה, או שמא היא חשודה ואין ביכולתה להישבע, והיא תפסיד את הכתובה מחמת זאת.

במשנה כתובות דף פז ע"א מבואר שעד אחד המעיד על כתובה שהיא פרועה, מחייב את האשה להישבע עליה, ומבואר בגמ' בדף פז ע"ב ששבועה זו היא מדרבנן כדי להפיס דעתו של הבעל. נראה שאין חילוק בין אם מעיד שהכתובה פרועה או מעיד שלא מגיעה לה כתובה, מחייב אותה להישבע, שהרי דימו זאת לשבועת עד אחד, ועד אחד קם לשבועה בכל מקרה.

מצאנו שאפילו אם טוען התובע שהנתבע גזלן ולדבריו הוא פסול לשבועה מכל מקום משביעין אותו כמבואר בשו"ע חו"מ סימן עה ס"ח, ואם כן הוא הדין אם טוען שהאשה זינתה, וכן מבואר ברמב"ם אישות פרק כד הי"ז ובשו"ע סימן קטו ס"ז, וביאר הבית מאיר שדעת הרמב"ם והשו"ע שלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא או אעבירות חשיד אשבועתא, ודלא כאביי בב"מ ו ע"א שאומר שתולין בספק מלווה ישנה.

וז"ל הרמב"ם הלכות אישות פרק כד הלכה יז (ודבריו נפסקו בשו"ע אה"ע סימן קטו ס"ז):

"מי שראה אשתו שזינת או שאמר לו אחד מקרוביו או מקרובותיה שהוא מאמינם וסומכת דעתו עליהם שזינת אשתו בין שהיה האומר איש בין שהיתה אשה הואיל וסמכה דעתו לדבר זה שהוא אמת הרי זה חייב להוציא ואסור לו לבוא עליה ויתן כתובתה, ואם הודת לו שזינת תצא בלא כתובה, לפיכך משביעה בנקיטת חפץ שלא זינת תחתיו אם ראה אותה בעצמו ואחר כך תגבה כתובתה אבל בדבר אחר אינו יכול להשביעה אלא על ידי גלגול".

כלומר, הרמב"ם אינו מצריך כלל עד אחד, אלא די במה שטוען הבעל שראה שזינתה. אלא שמכל מקום הוא מצריך טענת ברי. והקשה שם המגיד משנה וז"ל:

"ומ"ש לפיכך משביעה בנקיטת חפץ וכו' לא נתברר לי טעמו ומצאתי בעיטור כתוב כן בשם הרב אבן מיגא"ש ז"ל ובודאי אם יש שם עד אחד מן הדין הוא שתשבע להכחיש העד אבל אם אין שם עד כשר אף על פי שהבעל אומר שראה הדבר למה תשבע כיון שאין רגלים לדבר והם ז"ל דנין אותן כדין הנשבעין ונוטלין ולא ידעתי מאין זה".

המגיד משנה מקשה מנין שיש ביכולת הבעל לבדו להשביעה, והלא מפורש במשנה שרק אם ע"א מעידה שהיא פרועה משביעה.

בכסף משנה שם יישב את שיטת הרמב"ם וז"ל:

"כתב ה"ה לא נתברר לי וטעמו וכו' ובודאי אם יש שם ע"א מן הדין הוא שתשבע להכחיש העד אבל אם אין שם עד כשר אף על פי שהבעל אומר שראה הדבר למה תשבע כיון שאין רגלים לדבר וכבר השיג עליו הרמ"ך עכ"ל.

ואני תמה עליו דאיפכא ממש הוי דכשהוא עצמו ראה שזינתה היא מוציאה שטר כתובה והוא טוען פרעתיך ודאי אם תרצה להפרע אומר לה תשבעי לי שלא פרעתיך שצריך לישבע בנקיטת חפץ שלא פרעו כדאיתא בפרק שבועת הדיינין (שבועות דף מ"א) ונתבאר בדברי רבינו פי"ד מהלכות מלוה. אבל כשהוא לא ידע שזינתה אלא ע"פ עד אחד הוי כאומר שמא פרעתיך שאין בעל השטר צריך לישבע. והא דתנן בפרק הכותב (כתובות דף פ"ו) עד אחד מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה. התם כשהבעל טוען ברי וכך הם דברי רבינו שכתב לפיכך משביעה בנקיטת חפץ שלא זינתה אם ראה אותה בעצמו כלומר דוקא אם ראה אותה בעצמו הוא שמשביעה אבל אם לא ראה הוא בעצמו אף על פי שהוא טוען כן ע"פ ע"א אינו משביעה וכדמסיים בה אבל בדברי אחר אינו יכול להשביעה כך היא הגירסא הנכונה וכך הוא בטור. "

הכסף משנה מיישב שלפי דעת הרמב"ם יש לדמות מקרה זה לטוען אשתבע לי דלא פרעתיך, שרק בעל הדבר – הלווה נאמן לטעון כך כנגד המלוה. ומה שכתוב במשנה שע"א מעידה שהיא פרועה נשבעת וכו' התם מיירי שהבעל יודע מכך, ובלא זה לא היתה נשבעת, וזו כוונת הרמב"ם, שדקדק לכתוב שמשביעה ולא כתב שביה"ד משביעים אותה, דבעינן שיטען שתישבע לו.

וכתב הבית שמואל סימן קטו ס"ק לב בהסבר מחלוקת המ"מ והכס"מ, וז"ל:

"בכ"מ מדמה דין זה לאומר פרעתי השט"ח וטוען שישבע המלוה דצריך לישבע כמ"ש בח"ה סי' פ"ב […] לכן אם ראה בעצמו שזינתה הוי טענו' ודאי והוי כאלו היה טוען פרעתי אבל אם לא ראה בעצמו וא' מקרוביו אמר לו שזנתה א"י להשביעה וכן ס"ל להרמב"ם בעלמא דא"י להשביע את הנתבע ע"פ אחד כמ"ש בח"ה סי' ע"ה […] והמגיד חולק ע"ז וסבירא ליה אפילו אם ראה בעצמו שזנתה א"י להשביעה, ומדמה דין זה לאומר שטר זה שטר אמנה הוא או של ריבית דא"י להשביעה".

מדברי הב"ש עולה, כי אליבא דכס"מ לדעת הרמב"ם, אין אפשרות לחייב שבועה אפילו אם יש ע"א שאומר כדבריו, כל עוד הבעל הדבר התובע אותו אינו טוען כנגד הנתבע טענת ברי. ולכאורה קשה, שהרי השו"ע בחו"מ סימן עה סכ"ג פסק שניתן לחייב שבועת ע"א גם אם התובע טוען טענת שמא. אבל י"ל בהקדם הסתירה לכאורה מדברי השו"ע שם בסכ"א, שבאמר לי אבא וכו' הביא השו"ע שתי דעות אם ניתן להשביעו. וכתב הסמ"ע ליישב שככל שע"א אינו בפנינו, בזה יש שתי דעות אם יוכל להשביעו שבועה, אבל במקרה שהע"א נמצא בפנינו לכו"ע הוא מחייב שבועה, עכ"ד. ולפ"ז דברי הב"ש מכוונים למקרה שהבעל אומר בשם ע"א שאינו בפנינו, ולפיכך בכדי לחייב שבועה, על הבעל לטעון ברי מפי עצמו שהיא זינתה. ורק נשאר הב"ש בשאלה מדוע הרמ"א שהכריע בחו"מ סכ"א כהדעה שניתן לחייב שבועה על פי אחר, לא חלק על השו"ע באהע"ז (ובאמת שגם על השו"ע יש להעיר כן מדוע לא הביא ב' דעות בזה כמו שהביא בחו"מ סכ"א)

ולפ"ז במקרה דנן למרות שהבעל לשעבר אינו יודע בוודאות שזינתה, אך מכל מקום יש עד אחד שמעיד בפנינו, ונפסק בשו"ע חו"מ סימן עה סכ"ג שמשביעין על פי עד אחד, גם אם אין הבעל דין טוען ברי, ואם כן במקרה דנן לכאורה חייבת האשה בשבועה.

כשהעד עצמו טוען שעשה איסור עם בעל הדין

אלא שבמקרה דנן העד עצמו טוען שעשה איסור ובא על האשה. מחד גיסא יש לומר שאין אדם משים עצמו רשע ונאמן, אך מאידך גיסא אם אנו מקבלים את דבריו שהאשה זינתה על כורחך שגם הוא נעשה רשע, ואי אפשר לכאורה לחלק ביניהם.

בגמ' בסנהדרין דף ט :

ואמר רב יוסף: פלוני רבעו לאונסו – הוא ואחר מצטרפין להרגו. לרצונו – רשע הוא, והתורה אמרה אל תשת רשע עד. רבא אמר: אדם קרוב אצל עצמו, ואין אדם משים עצמו רשע. אמר רבא: פלוני בא על אשתי – הוא ואחר מצטרפין להורגו, אבל לא להורגה.

לפי דברי רבא, שכמותו נפסק להלכה (רמב"ם עדות פי"ב ה"ב, שו"ע חו"מ סימן לד סכ"ו), פלגינן דיבורא, מאמינים לו ביחס לאחר אך לא ביחס לעצמו שהוא רשע ופסול לעדות. וזה לשון השולחן ערוך חושן משפט סימן לד סעיף כו:

"לוה שהעיד על המלוה שהלוה לו ברבית, ויש עד אחד עמו, מצטרפין לפסלו; אף על פי שעושה עצמו רשע, פלגינן דבוריה ומאמינים אותו לגבי מלוה ולא לגבי עצמו. וכן אם העיד שפלוני רבעו, אפילו לרצונו, או שבא על אשתו, או שרבע שורו, הוא ואחר, מצטרפין לפסלו. (וה"ה שהנגזל יכול להעיד על הגזלן כמו הלוה על המלוה, ובלבד שלא יהא להן הנאה מעדותן). (מרדכי פ' זה בורר)".

לפי זה לכאורה גם במקרה דנן יהיה נאמן העד שהאשה זינתה. אך ראה סמ"ע שם ס"ק סד:

"ועיין בתשובת רשב"א [ח"א] סי' אלף רל"ז, דיש לחלק בין אמר אשתך זינתה עמי דפלגינן דבוריה, ובין אם אמר אני זיניתי עם אשתך דלא פלגינן דיבוריה, ע"ש. ד"מ שם".

כלומר, פלגינן דיבורא היינו היכא שאפשר לחלק את דיבורו ולקבל חלק ממנו, אך במקום שאי אפשר לחלק את הדיבור, כגון שאומר אני זניתי עם אשתך, לא פלגינן דיבורא, ואינו נאמן כלל.

להלן בירור מקיף בביאור שיטת הרשב"א בדין פלגינן דיבורא בעדות, וכיצד יש לנקוט לדינא בהלכה זו.

חילוקו של הרשב"א בדין פלגינן עדות

בשו"ת הרשב"א חלק א סימן אלף רלז כתב וז"ל:

"ואני אומר דודאי באומר אשת פלוני זינתה עמי הוא ואחר מצטרפי' להרגה. ומן הטעם שאמרת דתופסין מאי דקאמר זינתה ואין מקבלין מה שהסיק דבריו ואמר עמי. אבל באומר אני באתי על אשת פלוני מיד נתבטלה עדותו לגמרי משום דאי אפשר לומר בזה אלא לרצונו לא לאנסו. לפי שאין קושי אלא מרצון ואם שכב מדעת היה. ואם תאמר אכתי אפשר לאנסו וכגון שאמר התקש' ואי לא קטילנא לך. לא היא דאפילו בהאי משים עצמו רשע. שאם עבר מתוך האונס מכל מקום חייב הוא ליהרג ולא יעבור ואם עבר רשע הוא. ואם אכתי ניפליג ונימא לא לרצון אלא לאונס וכגון שנתקשה לאשתו והדביקוהו עליה. לא היא דדבר רחוק הוא זה ובכלל כי הא לא סמכינן למימר ביה פלגינן דבורא לאכשורי סהדותי' למקטלה".

מדברי הרשב"א עולה כי במקרה שעד מעיד אשתך זינתה עמי, נאמן לאסור את האשה, משום שמחלקין את עדותו ואומרים שהאשה זינתה עם אדם אחר. ודוקא באמר בלשון הזה "אשתך זינתה עמי", שאפשר לחלק ולקבל מהעד רק את המילים "אשתך זינתה", אבל אם אמר העד אני זניתי עם אשתך, שאין אפשרות לחלק ולקבל רק את המילים "עם אשתך", אינו נאמן.

והנה לולא חידושו של הרשב"א היה ניתן לפרש כי דין פלגינן אינו ביחס לגוף לשון עדותו – לבחון אם ניתן לחלק את דיבורו לשנים, אלא לחלק את תוכן עדותו, שתתקבל רק לענין האשה ולא לגביו, אבל הרשב"א חידש כי יש לבחון את גוף דיבורו אם ניתן לחלקו, ונקט הרשב"א שרק באומר אשתך אתך זינתה עימי, מתאפשר לקבלת רק את הרישא של דבריו – שהאשה זינתה, ואין מקבלים את הסיפא – שהוא זה שזנה עימה.

אבל באמת נראה כי הראשונים נחלקו האם דין פלגינן דיבורא הוא דפלגינן הדיבור עצמו או דפלגינן נאמנות של תוכן עדותו. אחד המקורות לסוגיית פלגינן הוא בסנהדרין ט ע"ב. וראה שם בדברי רש"י ד"ה רבא שכתב במפורש שהפלגינן הוא לעניין הנאמנות. אבל מדברי תוס' שם ד"ה ואין עולה כי הפלגינן מתייחס לדיבורו. ולפי ההסבר הראשון בתוס' גדר הדברים האמור שם ביחס לאומר פלוני רבעני, שאין הגדר להאמינו שרבעו לאונסו, אלא שמישהו אחר רבעו, וה"ט משום שלא אמרינן פלגינן דיבורא בגוף אחד. ולפי ההסבר השני שפיר אמרינן גם כה"ג פלגינן דיבורא, ותולין שהיה הוא אנוס על ידו.

האחרונים נקטו כי גם היש מפרשים והראב"ד, הו"ד ברא"ש מכות פ"א, נחלקו בשני צדדים אלו.

עוד יש להעיר על הרשב"א ממה שכתב בסו"ד, וז"ל:

"ובהרגתיו גם כן אף על פי שיש במשמע סתם דבריו שהרגו לרצונו. או אפי' אמר בהדיא הרגתיו לרצוני פלגינן דבורא ואמרינן לא לרצונו אלא לאנסו אי נמי בשוגג".

דבריו כאן באו כהמשך למש"כ מקודם, במקרה שאמר זניתי עם אשתך דאינו נאמן ולא פלגינן דיבורא, והקשה מדוע שלא יהיה נאמן ואינו נפסל לעדות, כי יש לתלות שבא עליה לאונסו, ותירץ דזה אינו, כי אין קישוי אלא לדעת. וגם אי אפשר להעמיד באופן שגוי אנס אותו לבוא עליה, וזאת משום שהיה עליו להיהרג ולא לעבור, ואם עבר כה"ג נפסל לעדות. כאמור, בהמשך לזה הקשה הרי מבואר בסוגיא שם בסנהדרין באומר הרגתיו נאמן, וזה דומה לזניתי עם אשתך – שלא פלגינן, ותירץ שבמקרה זה ניתן להעמיד באופן שהוא הרג בשגגה או באונס.

בנובי"ק סימן עב האריך לסתור את חילוקו של הרשב"א, והזכיר מדברי התוס' הנ"ל שנקטו בהסבר הראשון שלא תולין שהיה לאונסו כי לא אמרינן פלגינן דיבורא בחד גופה וכנ"ל, ומכלל דברי תוס' עולה כי אינם סוברים את חילוקו של הרשב"א בין אומר אשתך זינתה עימי לבין זיניתי עם אשתך, כיוון שלפי חילוקו של הרשב"א היה צורך לחלק בהרגתי את אשתך שלא כחילוק התוס'. עוד טען הנובי"ק שדעת הרשב"א היא דעת יחיד ושלא מצאנו לרמב"ם והראשונים חילוק זה. וגם הרמ"א באעה"ז סימן קטו סעיף ו הביא בשם תשובת הרשב"א שאמרינן פלגינן דיבורא במי שאמר שזינתה אשה עמו, וז"ל:

"אמר א' על אשה אחת שזנתה עמו, נאמן עליה כעד אחד, דפלגינן כו' דיבוריה (רשב"א סי' תקנ"ב)".

מדברי הרמ"א חזינן שלא חילק שאם אמר זניתי עם אשתך דאינו נאמן [אולם קצת אחרונים העירו אם תשובות הרשב"א סותרות, בכנה"ג חו"מ סימן לד סקע"ז כתב שבסימן תקנב מיירי שאמר אשתך זינתה עימי, וראה עוד בישמח לב הנ"ל וברב פעלים ח"א סימן ג], אשר לפי דעת הנובי"ק מוכח שאינו פוסק כחילוק של הרשב"א.

למסקנת הנובי"ק העיקר לדינא הוא שאף באומר 'אני זניתי עם אשתך' נאמן לאוסרה וטעמו שכשמעיד בלשון 'אני זניתי עם אשתך' אפשר לחלק עדותו ולהאמין שהאשה זינתה איתו והוא היה אנוס מחמת נפשות, וזהו כדעת הסוברים שאם אנסו אדם לבוא על הערווה ואם לא יעשה כך ייהרג ועבר ובא על הערווה ולא נהרג שפטור ממיתת בי"ד, שאינו כעובר על גילוי עריות אלא שעבר על מצות קידוש השם וכמו שפסק הרמב"ם פ"ה מיסודי התורה ה"ד ואינו נפסל לעדות לדעה זו שלא עבר אלא במצות עשה וכשר לעדות מן התורה ונאמן בעדותו על האשה.

והנובי"ק נקט לדינא שגם לדעת הרשב"א עד שאומר 'אני זניתי עם אשתך' נאמן לאוסרה על בעלה שאפשר לחלק עדותו ולהאמינו שזינה עם האשה אבל היה שוגג שלא ידע שהיא א"א או שחשב שהיא אשתו, ומה שאמר הרשב"א שאינו נאמן אינו אלא כשמעיד בדיני נפשות ששם לא יתכן שהיה שוגג שהרי מעיד שהתרו בה לחייבה מיתה. וכן מסיק האורים בחו"מ סימן לד על סעיף כו וכן דעת הנתה"מ שם. וכל הדינים העולים מדברי הנובי"ק הובאו גם בפת"ש אהע"ז סימן קטו סקל"ב ללא חולק.

כיצד נקטינן לדינא ביחס לחילוקו של הרשב"א

האחרונים נחלקו איך להתייחס לדינא לחילוקו של הרשב"א, ונסכם בקצרה את אשר העלו גדולי הפוסקים.

בשו"ת עבודת הגרשוני סימן כח נראה שפסק כדברי הרשב"א, מ"מ ראה בשו"ת זכרון יוסף אבן העזר סימן ז שכתב שאין זה אלא בצירוף היתר נוסף, וז"ל:

"גם קשה בעיני לסמוך על היתר זה לבד בשגם בשו"ת עה"ג סי' כ"ח לא סמוך על דברי הרשב"א הנ"ל לבד להתיר אשה לבעלה מבלי צרוף עוד שארי צדדי היתר".

בשו"ת זכרון יוסף הנ"ל הקשה על חילוקו של הרשב"א, ומסיק שבכל מקרה מוטל על ביה"ד לחקור היטיב את העדים עד שיתברר אם היה מעשה זנות שאוסר את האשה, וז"ל:

"יח. ועוד י"ל דהרשב"א מיירי בשהעיד בפני הב"ד אני זניתי כו' והלך לדרכו למדינת הים משא"כ בנד"ד שהנערי' המנוערי' מצוים לפנינו נחזור ונושיב ב"ד ונקראם ונחקור אותם היטב עד שיגידו לפנינו שהאשה הזאת זינתה עמהם דכל היכא דאיכ' לברורי איסורי' דאוריית' מבררינן כדאי' בי"ד סי' א' [סעי' ב'] וסי' קכ"ז [סעי' ג'] ובש"ך שם [ס"ק כ"ד] ודוכתי אחריני טובי עד כי חדל לספור וכ"כ התו' קידושין דף ס"ה ע"ב ד"ה נטמאו כו' ע"ש וגם בשו"ת עה"ג סי' כ"ז כתב בזה"ל אמנם נלע"ד שמוטל על המורה לחקור העדים כי באולי יעידו ויגידו דבר ברור יותר עד וכ"כ מהרי"ק להדי' עכ"ל."

בחידושי הרי"מ חו"מ סימן לד ד"ה ומיושב העלה כי במקרה שאמר זניתי עם אשתך הו"ל ספיקא דדינא אם לקבל דבריו, והאשה אסורה מספק, וזאת משום שחידושו של הרשב"א תלוי אם אמרינן פלגינן דיבורה בחד גופה והדבר נותר בספק.

לעומתו בשו"ת רב פעלים ח"א אהע"ז הביא בשם הפני משה, שככל שנותר הדבר ספק, אין לביה"ד לאסור אשה לבעלה בדרך כפיה, וז"ל:

"ואף על גב דמצינו להרב פני משה סי' פ"ט, דאחר שהביא דברי הרשב"א כתב איברא דנראה לי, כיון דכל שאר הפוסקים לא חילקו בכה"ג דהרשב"א, אפשר לומר דפליגי עליה, דאי לא תימא הכי לא הוו שתקי מינה, ולא הוה משתמיט שום אחד לפלוגי בהכי, מ"מ מסיק הרב ז"ל בין הכי ובין הכי מדי ספיקא לא נפקא ע"ש, ור"ל שאם אין הבעל רוצה לגרש לא כייפינן ליה, ועוד כתב דבכל דבר שהוא מחלוקת אין לאסור אשה על בעלה, כיון דהוייא חומרא דאתי לידי קולא וכו' יע"ש".

בשו"ת דברי חיים אבן העזר חלק ב סימן לה דחה את דברי הנובי"ק וז"ל:

"ומשום העד הנחשד אין לאסור דבאני זניתי עם אשתך לא פלגינן דבורא [סנהדרין י' ע"א] והגם שנודע ביהודה [מהד"ק סי' ע"ב] שדא ביה נרגא חלקו עליו כל האחרונים וגם אני בעניי כתבתי בקונטרס [ראה מש"כ בהשמטות שם סימן לב] לחלוק עליו בדברים ברורים לפענ"ד וכבר נעשה מעשה בזמנו באותו מעשה והתירו האשה אשר אסרה הנוב"י ויצא ממנה דור משפחה חשובה ובנים חשובים כידוע לכל והגאונים שבזמנו רבו על הנוב"י ז"ל והתירוה וגם כי העד חשוד על העריות ודאי אינו נאמן".

וכן מופיע בקובץ תשובות למרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל חלק ה – עניינים ענין יד, וז"ל:

(יצוין כי הנוסח שלהלן מופיע כקטע בפני עצמו, שלא במסגרת מתן פסק דין ללא אזכור לרקע כלשהו)

"… א. ועיין זכרון יוסף סימן ז' שגם הוא הקשה על דברי הרשב"א כמו שהקשה הנודע ביהודה. ואולם הדברי חיים חלק שני אבן העזר סימן ל"ה כתב: "ומשום העד הנחשד אין לאמר דבאני זניתי עם אשתך לא פלגינן דיבוריה. והגם דהנודע ביהודה שדא בה נרגא חלקו עליו כל האחרונים, וגם אני בעניי כתבתי בקונטרס לחלוק עליו בדברים ברורים. וכבר נעשה מעשה בזמנו והתירו אותה האשה אשר אסרה הנודע ביהודה (סי' ע"ב), ויצא ממנה דור משפחה חשובה ובנים חשובים כידוע לכל. והגאונים שבזמנו רבו על הנודע ביהודה והתירוה".

והשמן רוקח סימן מ"ו הביא דברי הנודע ביהודה וסתר כל דבריו, וסיים שדברי הרשב"א הם שרירין וקיימין ומוסכמין להלכה.

הרב באר מים חיים חלק שני סימן ג' הביא דברי ספר זכרון יוסף וחלק עליו וסתר כל דבריו וכתב אנחנו בני ספרד אין לנו אלא דברי הרשב"א מאור הגולה אשר כל בית ישראל נשען עליו וכל הפורש מפשט דברי הרשב"א ורוצה להחמיר עתיד ליתן את הדין דכשם שאסור לומר על האסור מותר וכו'. ובפרט לאסור אשה על בעלה שדעת רוב הפוסקים דהוי כדיני נפשות וכו'. ומה שנסתפק הרב פני משה בסברת הרשב"א אמאי לא חלקו בכך שאר פוסקים הראשונים, אומר אני דמרוב פשיטותו הוא וכו'".

גישתם של פוסקי ספרד

בעוד שפוסקי אשכנז חלוקים האם לנקוט כדברי הרשב"א או כשיטת הנובי"ק, חזינן להרבה מפוסקי ספרד שנקטו כדעת הרשב"א להתיר אשה זו במקרה שאמר זיניתי עם אשתך וכלהלן.

בכנסת הגדולה הגהות טור חושן משפט סימן לד אות עז הביא מדברי הרשב"א, וז"ל:

"עז. אשת פלוני זינתה עמי, הוא ואחר מצטרפין להרגה, דתופסין מאי דקאמר זינתה ואין מקבלין מאי דאסיק ואמר. אני באתי על אשת פלוני, מיד נתבטלה עדותו לגמרי, משום דאי אפשר לומר בזה לאנסו אלא לרצונו דאין קישוי אלא לדעת. הרשב"א ז"ל בתשו' סימן אלף רל"ז".

בהמשך דבריו מיישב את הסתירה לכאורה בדברי הרשב"א, וז"ל:

"אמר המאסף, ובסי' תקנ"ב נשאל על מ"ש שמעו מפי עוף הפורח שנטמאת, אם הודה החשוד אם לא נאמינהו דאין אדם משים עצמו רשע, או נאמן משום דפלגינן דבור', ואין אנו דנין אותו כאלו הוא העיד שבא עליה אלא כאלו העיד שזינתה כדאמרינן פלוני רבעני לרצוני. ע"כ. ולכאורה יש לתמוה עליו דלא דמי פלוני רבעני להודה החשוד, דבשלמא פלוני רבעני לרצוני יכולין אנו לחלק דבורו ולומר רבעני לאנסי, אבל בחשוד שהודה ששכב עם האשה אי אפשר לומר לאנסו דאין קישוי אלא לדעת וכמו שכתב בסימן אלף רל"ז. אמנם במעט עיון יתיישב, דבסי' תקנ"ב מיירי בהודה החשוד שאשת פלוני זינתה עמו דהשתא פלגינן דבורא להאמינו שזינתה אבל לא עמו וכמו שכתב בסי' אלף רל"ז. ועיין בתשו' למורי הרב ז"ל ח"א סי' קל"ח".

כאמור, בספר פני משה סימן פט [המובא בשו"ת רב פעלים הנ"ל], נקט שדברי הרשב"א נותרו בספק, ומספק לא ניתן לכוף את הבעל לגרש. ומשמע מדבריו, שנותר הספק לעניין זה, שיש עליו חיוב לגרש את אשתו "מעצמו" למרות שביה"ד אינו כופה אותו על כך.

וראה שם בפני משה שכתב שאם היו שאר הפוסקים סוברים כחילוק של הרשב"א, הם היו מזכירים חילוק זה.

אבל בשו"ת באר מים חיים לרבי רפאל חיים מוצרי ח"ב אהע"ז סימן ג', השיב לטענה זו, כי מרוב פשיטותו של חילוק זה, לא היה צורך לפסוקים להזכירו.

אך ביחס למה שכתב הזכרון יוסף להעמיד את דברי הרשב"א במקרה שהעדים הלכו למדינת הים, ולא היה באפשרות לחקור אותם, וכתב הבאר מים חיים שדבריו בטלים בפירוש זה, וז"ל:

"הרי אלו דברים בטלים, והס כי לא להזכירם, דמה שרצה לומר דהרשב"א מיירי בנ"ד שהלכו העדים מדה"י, אין אלו אלא דברי נביאות, ואין לסמוך עליהם כלל.

גם מה שרצה לומר דכיון שיכולים וכו', ישתקע הדבר ולא יאמר דזה סותר דברי הרשב"א אשר כל בית ישראל נשען עליו, ומי ישמע אליו בזה באופן שכל דבריו הם טעות גמור… וכל הפורש מפשט דברי הרשב"א ורוצה להחמיר עתיד ליתן את הדין, שכשם שאסור לומר על האסור מותר וכו' ובפרט לאסור אשה על בעלה וכו'".

דברי הנדיב לב – הראש"ל הגרח"ד חזן

הראש"ל הגאון רבי חיים דוד חזן בספרו נדיב לב סימן יא, האריך במקרה שעד אחד העיד שהוא זנה עם אשת איש, בו הוא מקשה על דברי הרשב"א ולבסוף הביא שיש לאסור את האשה גם מחמת דברי הנובי"ק.

במסקנת פסק הדין שבספר נדיב לב, הסכימו ביה"ד לאסור את האשה ובאו על החתום הגרח"ד חזן, הגר"מ פיגון והגר"א אשכנזי. ולפסק זה באה הסכמת עוד שני דיינים מפורסמים הלא המה הגרא"י קריספין (חכם באשי באיזמיר) והגר"ח פלאג'י (אשר ישב בביה"ד ביחד עם הגרא"י קריספין).

סיכום דינים העולים מהשדי חמד ביחס לדעת הראש"ל הגרח"ד חזן

בשדי חמד ח"ד מערכת אישות סימן א אות מד עמ' 109 סיכם את כל השלבים העולים מתשובת הנדיב לב וכן מנימוקי שני הדיינים הנוספים החתומים על פסק הדין, כלהלן:

• בתחילה הנדיב לב מתנצל על שאין דעתו מסכמת לחילוקו של הרשב"א למרות שהוא מודע שהסכמת רוב האחרונים היא כהרשב"א.
• לאחר מכן מעלה הנדיב לב שאלה, לפיה, לכאורה אין קיום והיתכנות לדברי הרשב"א, וז"ל:

"דלא ימצא בעולם מי שיעיד באופן זה דפלונית זינתה עמי, דאם בא מעצמו להתוודות על עוונו הוא פורש ובוכה ואומר זניתי עם אשת פלוני, ואם קראוהו הבית דין שהוגד להם שזינה עם פלונית, אין דבריהם עימו כ"א אתה זניתה עם אשה פלונית והוא מודה לדבריהם כן זניתי. ונמצא דנפל עדות הנואף בבירא…"

נראה ביאור דבריו של הנדיב לב שכתב בסו"ד ש"אם כן, נפל עדות הנואף בבירא", דר"ל  ממ"נ אין מקום לחילוקו של הרשב"א, כי אם הוא הודה מעצמו הוא הרי אומר זאת בדרך שהוא "זינה עם פלונית" דלא פלגינן עדותו לפי הרשב"א, ואם שאלו אותו האם זינה עם פלונית והשיב "הן", ור"ל שמשיב הן על דבריהם בדיוק כפי שנשאל – האם זינה אם פלונית, ונמצא שגם בכזה מקרה אין אפשרות לחלק עדותו ונמצא שאף פעם אין קיום לעדותו לפי דברי הרשב"א, וזה לא יתכן. לכן צריך לומר שכאשר אומר הן, אנו מקבלים רק את דבריו ביחס לאשה שזינתה ולא ביחס לכך שהוא זינה עימה.

וסימוכין להסבר זה, יש בספרו של הגרח"ד חזן ישמח לב מערכת עדות עמ' מ"א שביאר יותר את דבריו וציין לדבריו שבספרו נדיב לב, וז"ל:

 "ולולא דמסתפינא הוה אמינא מילתא דעדיפא, דלא כתב הרשב"א ז"ל חילוק זה אלא בהעדאת הנואף האומר בפיו ובשפתיו כל הדברים האלו, דמסתברא לחלק בהכי. אבל אם הנחשד לא דיבר מאומה, רק כי הבי"ד שאלוהו אם כנים הדברים שהיה לו עסק עמה, והעז איש רשע ואמר הן, ותו ל"מ היכי לדייני דייני להאי דינא, דאין סברא לראות איך שאלו ביה"ד כדי לפ"ד [לפלוגי דיבורה]. ואז ודאי אנו אומרים דמה שהשיב ואמר הן, אין זה אלא שהעיד שפלונית זינתה, ועל זה הוא שהשיב ולא עימו, דאין אדם משים עצמו רשע, ואין אנו אחראין לדברים אחרים והוא לא אמר כי אם הן והודאתו הוא שפלונית זינתה ולא עימו והכוונה דפלגינן דיבורה היינו כמה שאמרו לו אמרינן דהודה בפלגא זה נ"ל נכון ליישב דברי הרשב"א ז"ל ובתשובה הארכתי וכתבתי סמוכות לזה ואכמ"ל".

ור"ל שככל שהשיב הן לשאלת ביה"ד, האם זינה עם פלונית, אין להחשיב זאת כמי שהשיב בדיוק כלשון שנשאל [=האם זניתה עם אשה פלונית], וממילא לא היה אפשר לפלוגי דבריו [לפ"ד], דזה אינו, אלא יש לקיים הגדתו שהוא מעיד עליה שהיא זינתה, וכיוון שאין אדם משים עצמו רשע דבריו שאמר "עימו" הם כמאן דליתא.

• ועוד כתב השדי חמד, שגם לדעת החולקים על הרשב"א ישנם מקרים שכו"ע יודו לאסור:

"ובסוף הסימן הביא הסכמת רבני אזמיר … וכתב בדבריהם דמבואר בדברי כמה מגדולי האחרונים דאין לאסור אשה לבעלה מכת סברת הרשב"א הנ"ל וכמ"ש הרבנים עבודת הגרשוני סי' כ"ח ופ"מ ובאר מים חיים בח"ב סי' ב' וכתב בסי' ג' דאנו בני ספרד אין לנו אלא סברת הרשב"א מאור הגולה וכל הפורש מפשט דבריו ורוצה להחמיר עתיד ליתן את הדין וכו' עכ"ל. ומכל מקום כתב הרב נד"ל לאסור בנדונו עפ"י מה שראה להרב מוהר"ח הכהן בתשו' שבס' פ"מ ח"א סי' פ"ט ולהרב זכרון יוסף בסי' ז' שכתבו דאם אומר העד שהיא תבעתו לזנות, שהיא התחלה בעבירה אף שאומר אני זניתי חשוב כאומר זנתה עמי, ועוד הביא בשם הרב פ"מ שם שכתב דאם הודאת הבועל קאי על דברי העד שקדם לו שפיר פלגינן דבוריה ונקיטינן סהדותיה אף אם אומר אני זניתי ושלזה הסכימו הרבנים זכרון יוסף ואהל יצחק בסי' ל"ח ולכן בנדונו דשייכי חילוקים אלו יש לאסרם אף אם היה אומר אני זניתי וכו'".

• ושוב הקשה על דבריו שאותם האחרונים הקשו על עצמם, דכי מפני חילוקים אלה, נקום ונעשה מעשה לאסור את האשה, וז"ל:

"ושוב כתב (בד"ה ואף גם) דעל החילוקים הנ"ל כתבו הרבנים פ"מ ושפת הים דלא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה, דמידי ספק לא נפיק, ומספקא לא אסרינן אשה לבעלה וא"כ גם בנדון דידן י"ל כן (כלומר דלא נוכל לאסור על פי החילוקים הנ"ל), מ"מ ראינו להרב נו"ב בח"א סי' ע"ב שדקדק מדברי הרשב"א דלא אמר לחלק בזה אלא לענין למקטלא, אכל לאוסרה על בעלה בין אם אמר זנתה עמי ובין אמור אני זניתי אסורה לבעלה ושכ"כ הרב זכרון יוסף ה"ד הרב אהל יצחק וא"כ יש לאסור האשה בנדו"ד עפ"י עדות הנואפים דפלגינן דבורייהו אלו."

• נמצא שלמסקנת הנדיב לב ובית דינו, בצירוף החילוקים של האחרונים לאסור גם לדעת החולקים על הרשב"א (כגון במקרה שרק אמר הן לשאלת ביה"ד), ובצירוף שיטת הנו"ב שתמיד יש לאסור את האשה, וכל חילוקו של הרשב"א נאמר רק לענין קטלא, הרי שיש לאסור את האשה. וראה עוד בשו"ת ישכיל עבדי חלק ב – אבן העזר סימן א, שגם הוא העלה פירוש משלו לדברי הנדיב לב בדומה למה שהעלה השד"ח.
• אלא שהשדי חמד חולק על פסק הדין של הנדיב לב במסקנתו, וכתב שלא לזה הייתה כוונת הרשב"א ואחרוני הספרדים שהביאו להלכה, ז"ל:

"הנה מתבאר דסומך בכל כחו על דברי הרבנים נו"ב וזכ"י בחילוקם דלגבי לאסרה על בעלה גם הרשב"א מודה דאין חילוק בין זנתה עמי לאני זניתי, ועם שבאמת כן כתבתי לעיל באות ט הנ"ל גם בשם הרבנים או"ת ונתיבות המשפט כיעי"ש, מ"מ נלע"ד שאין כן דעת רוב רבני האחרונים שנגררו אחר סברת הרשב"א להקל שלא להחשיב עדות הנואף וכו' כמ"ש הרב נדיב לב עצמו בתחלת דבריו. ובפרט מ"ש הרב באר מ"ח הנ"ל דאין לנו אלא ס' הרשב"א ושכל הפורש מפשט דבריו ורוצה להחמיר עתיד ליתן את הדין כנז"ל, משמע ודאי דשולל בזה גם חילוקו של הרב נו"ב, שבודאי אין זה פשט דברי הרשב"א, שא"כ שגו בריאה כל רוב רבני האחרונים שנגררו בנדונם אחר סברת הרשב"א וחלילה לומר כן, אלא שהרב נו"ב פשפש ומצא מקום בדברי הרשב"א לחלק יצא בין קטלא לאיסורא, ועל כל פנים רוב רבני האחרונים לא שמיעא להו ולא ס"ל כן".

• וראה שם שהאריך לבסס את הקביעה, שככל שרוב האחרונים ס"ל שאשה זו מותרת אין לחייב בגט מספק, והו"ל גט מעושה. ורק אם הו"ל ספק השקול יש מקום להחמיר, עיי"ש שהאריך.
• ויש לציין את דברי השד"ח ח"ד עמ' 93 שאסף מקורות רבים גם מרבני הספרדים, אך לא נקט עמדה ברורה כיצד להכריע בדין זה, וז"ל:

"עוד יש לעיין דברי הרבנים הנז"ל בריש אות זו אם ירדו לחלק כמ"ש הרשב"א בסי' אלף רל"ז בין אשתך זנתה עמי לאני זניתי עם אשתך, או דלא נקטי כרשב"א בחילוק זה או אולי סברי דגם הרשב"א לא אמר לחלק כן אלא לעניין אם באנו לדון בה דין מיתת ב"ד, אבל אין לאוסרה על בעלה וכמ"ש הגאון והובא בפ"ת.

וצריך להתיישב במה שציין שם הפ"ת ועיין עוד להרבנים מל"מ .. אהל יצחק סימן לד… שואל ומשיב ובנתיבות המשפט סימן לד סקי"ח כתב הוא דיש לחלק בין דיני נפשות ללאוסרה על בעלה וכ"כ באו"ת ובחת"ס אהע"ז ב סס"י בן. ובכה"ד חו"מ סימן לד אות ע"ז ובחשק שלמה שם אות בן והלאה ובאת ה"ן בשם הרב פ"מ דכל הפסוקים לא מחלקי כהרשב"א אפשר דפליגי…".

בשו"ת רב פעלים ח"א אהע"ז סימן ג הביא את תשובת זקנו הגאון רבי משה חיים להיתר האשה על פי תשובת הרשב"א. בסוף התשובה, הביא הרב פעלים את דברי הנובי"ק שככל הנראה לא היו לפני מר זקנו, אך למרות כן נקט הרב פעלים שלא כדברי הנובי"ק, וז"ל:

"כ"ד, הצעיר משה חיים משה עבדאלהה יצ"ו וזו הוספה אשר הוספתי אנא עבדא על דברי עט"ר הרה"ג מו"ז זלה"ה הנז"ל:

הנה הגאון עבודת הגרשוני ז"ל סי' כ"ח, גם הוא סמך על דברי הרשב"א להתיר אשה לבעלה, אך בנידון הרב הנז' היה עוד צדדי היתר, ויש עוד רבני אחרונים שלא זכרם עט"ר הרב מו"ז זלה"ה, שנמשכו אחר סברת הרשב"א ז"ל בלי פקפוק, זאת ועוד נידון השאלה הנז' מלבד סברת הרשב"א ז"ל, עשה הרב מו"ז זלה"ה עוד צדדין להתיר, וכולם חזרים כראי מוצק.

אך זאת אגיד, שראיתי להגאון נודע ביהודה במ"ק סי' ע"ב, שהביא תשובת הרשב"א דסי' אלף רל"ז הנז', והרבה להקשות על דבריו, ודחה ראיותיו, והגם דאין בכחו לדחות דברי האשל הגדול הרשב"א, הנה אח"כ העלה שגם הרשב"א דסי' אלף רל"ז לא קאמר אלא לענין קטלה, אבל לאוסרה על בעלה מודה, דגם בכה"ג שאמר אני זניתי עם פ' פלגינן דיבוריה ונאסרת ע"ש, והנה ברור לנו, שעט"ר הרב מו"ז זלה"ה לא ראה ספר נו"ב ביהודה /תיבה כפולה/, כי לא הגיע הספר הזה לגלילותינו אלא בדורינו זה קרוב לארבעים שנה, ולכן לא הזכירו בתשובתו, וראיתי בזכרון יוסף סי' ז' גם הוא הביא דברי הרשב"א, והקשה עליו קושיות הגאון נו"ב, וגם ספר זה לא היה מצוי בעירנו באותו זמן, אך באמת כמה וכמה מספרי אחרונים נמשכו אחרי סברת הרשב"א הנז', ולית להו חילוק זה דנו"ב כלל. וחדשות אני מגיד מן ספר אחרונים של גאוני אשכנז שדחו דברי נו"ב, ולא חשו לה, דראיתי להגאון מהר"ח צאנז בספרו דברי חיים ח"ב באה"ע סי' ל"ה, שכתב וז"ל, ומשום העד הנחשד אין לאסור, דבאני זניתי עם אשתך לא פלגינן דבורא, והגם דהנודע ביהודה שדא בה נרגא חלקו עליו כל האחרונים, וגם אני בעניי כתבתי בקנטריס לחלוק עליו בדברים ברורים לענ"ד, וכבר נעשה מעשה בזמנו באותה מעשה, והתירו האשה אשר אסרה הנודע ביהודה, ויצא ממנה דור משפחה חשובה ובנים חשובים כידוע לכל, והגאונים שבזמנו רבו על הנודע ביהודה ז"ל והתירוה, עכ"ל ע"ש.

וכן ראיתי להרב באר מים חיים ח"ב באה"ע סי' ג', שהביא תשובת הרב זכרון יוסף הנז"ל, וכתב, דאנחנו בני ספרד אין לנו אלא דברי הרשב"א מאור הגולה, וכל הפורש מפשט דברי הרשב"א ורוצה להחמיר עתיד ליתן את הדין, דכשם שאסור לומר על האסור מותר וכו' ובפרט לאסור אשה על בעלה, שדעת רוב הפוסקים דהוי כדיני נפשות וכו'. ומה שנסתפק הרב פני משה בסברת הרשב"א, אמאי לא חילקו בכך שאר פוסקים הראשונים, אומר אני דמרוב פשיטותו לא כתבוהו הראשונים, אמנם האחרונים כבר כתבוהו, ה"ה דרכי משה והסמ"ע והכנה"ג בלי שום חולק, ותו לא מידי עכ"ל.

ושו"ר בס' שמן רוקח לאחד מרבני אשכנז האחרונים, בסי' מ"ו, שהביא תשובת הרשב"א דסי' אלף רל"ז הנז' וגם דברי הנודע ביהודה, וסתר ראיות של הרב נו"ב, והעלה שדברי הרשב"א שרירין וקימים ומוסכמים להלכה ע"ש".

כהכרעתו של הרב פעלים נקטו גם שנים מגדולי המורים של הדור האחרון, כ"כ הישכיל עבדי ח"ב סימן א:

"ואמנם כל לגבי דידי לפקענ"ד. דברי הנדי"ל [=הנדיב לב] ברורים כאשר כתבנו. שבודאי לדינא באומר אני זניתי אין דעתו מסכמת לחי' הנוב"י וכמ"ש בתחי"ד בדל"ו רע"ד שרוב רבני האחרונים נגררו אחר ס' הרשב"א ומ"ש בסו"ד."

וכ"כ מרן הגרע"י יוסף זצ"ל בשו"ת יבי"א ח"י סימן ל, וז"ל:

"אולם הגאון מהר"ח מצאנז בשו"ת דברי חיים ח"ב (חאה"ע סי' לה) כתב, ומשום העד החשוד אין לאסור, דבאני זניתי עם אשתך, לא פלגינן דיבורא, וכמ"ש הרשב"א. ואף על פי שהנודע ביהודה שדא ביה נרגא, כבר חלקו עליו כל האחרונים וקיימו סברת הרשב"א, והגאונים שבזמנו של הנוב"י רבו עם הנוב"י והתירוה, וגם אני בעניי כתבתי בקונטרס אחד לחלוק עליו דברים ברורים לפע"ד, וכבר נעשה מעשה בזמנו באותה עובדא שהיתה לפני הנוב"י והתירו גדולים את האשה לבעלה אחר שאסר אותה הנודע ביהודה. ויצא ממנה דור ישרים משפחה חשובה ויקרה, כידוע לכל. ע"ש. גם בשו"ת באר מים חיים מוצרי ח"ב (חאה"ע סי' ג) הביא מי שכתב לחלוק על הרשב"א, וכתב, ואנו אין לנו אלא דברי הרשב"א שהוא מאור הגולה, וכל הפורש ממנו ורוצה להחמיר לאוסרה, עתיד ליתן את הדין, שכשם שאסור לומר על האסור מותר, כך אסור לומר על המותר אסור, ובפרט לאסור אשה על בעלה, דהוי כדיני נפשות לדעת רוב הפוסקים. ומה שכתב הפני משה לפקפק ע"ד הרשב"א, ממה שלא חילקו בזה הפוסקים הראשונים, לק"מ, שמרוב פשיטותו לא כתבוהו, והדרכי משה והסמ"ע (סי' לד ס"ק סד) והכנה"ג (סי' לד הגה"ט אות עז), הביאוהו בלי חולק. עכת"ד. ועינא דשפיר חזי להגאון הכתב סופר (חאה"ע סי' כ) שכתב לדחות קושיות הנודע ביהודה מעל הרשב"א. וע"ע בשו"ת אמרי בינה חו"מ (דיני עדות ס"ס לט) שכתב לתמוה על דברי הנוב"י. ע"ש. וכן בשו"ת שמן רוקח (סי' מו) סתר כל ראיות הנודע ביהודה, והעלה שדברי הרשב"א שרירין וקיימין ומוסכמים להלכה. ולפ"ז בנ"ד שהעדים אומרים אנו זנינו עם האשה פלונית, דלא שייך לומר פלגינן דיבורא, אינם נאמנים. והאשה מותרת לבעלה. וע' בשו"ת נחלת יעקב (סי' ח דף נה סע"א והלאה)."

האם משתנה הדין להרשב"א – במקרה שהאשה פיתתה את האיש עד שהוא עשה עימה עבירה

ראה שם בנדיב לב שהוסיף כי במקרה והתברר שהאשה פיתתה את האיש עד שעשה עימו עבירת זנות, גם במקרה שאמר האיש מפורש אני זינתי עם פלונית, מודה הרשב"א שמקבלים עדותו מדין פלגינן, וז"ל:

"וכבר ראיתי להרב זכרון יוסף שם ולהרב מהר"ח הכהן בתשובת פ"מ ז"ל דכשאומר שהיא תבעתו לזנות שהתחילה בעבירה אף כשאומר אני זניתי, חשוב כאומר זנתה עימי".

והסברא לחילוק זה היא משום שאם נכון הדבר שהיא פיתתה אותו תחילה עד שהוא הסכים לזנות עימה, הרי שהוא כעין שוגג או אנוס ואינו נדון כמזיד שיפסל אותו לעדות, וכיו"ב בזה כתב ביבי"א הישא ברכה חלק י סימן ל בד"ה ותבט עיני להגאון הראש"ל ישא ברכה בשו"ת שאל האיש (חאה"ע סי' ב דף נה ע"א).

אולם עיי"ש שדחה חילוק זה, וז"ל:

"ושוב ראיתי בשו"ת באר מים חיים מוצרי (חאה"ע סי' ג דף י ע"ד) שהביא דברי הרב זכרון יוסף שחילק בין הקדים ואמר שהיא הרגילתו ותבעה אותו לדבר עבירה וכו', וכתב עליו, והמעיין יראה שאין לחלק בכך, שמאחר שבעדותו אמר אני זניתי, ועדותו בטלה היא, דלא שייך לומר בה פלגינן דיבורא, מה נועיל כי נפגע בו כל אותם הדברים שהקדים לעדותו, והלא לא משמע מהם שזינתה, וכן מצאתי להרב פני משה ח"א (סי' פט) שהכה על קדקוד סברא זו, וביטלה, שהרי עיקר טעמו של הרשב"א אינו אלא משום שאין כאן עדות כלל. ואנו אין לנו אלא דברי אבי התעודה הרשב"א מאור הגולה, וכל הפורש מפשט דברי הרשב"א ברצונו להחמיר, עתיד הוא ליתן את הדין וכו'. ע"ש".

דברי הנדיב לב לעומת מה שנכתב בספרו ישרי לב

אלא שדברי הנדיב לב אלה, לכאורה סותרים למה שהעלה עצמו בספר ישרי לב וכבר העיר זאת בשו"ת ישכיל עבדי חלק ב אהע"ז סימן א בשם השד"ח, וז"ל:

"ו) שוב ראיתי בחפשי להגאון שד"ח ז"ל במע' אישות אס"ד סי' א' אות מ"ד שהביא לדברי הגאון נדי"ל הנ"ל ופקפק בדבריו טובא ע"ד שכתבנו והניחו בצ"ע ושוב כ' דשו"ר בספרו ישרי לב חאה"ע מע' הע' או"ז שהביא ס' הרשב"א הנ"ל ושרוב רבני האחרונים נקטו כוותיה וכ' עוד והגם שראינו להנוב"י סי' ע"ב שהוק' לו מדברי הרשב"א סי' תקנ"ב ומכח זה כ' בד' הרשב"א דלא כ' וכו' אלא להרגה וכו' וכבר עמדתי ע"ד בתשו' מ"מ רוב רבני האחרונים נגררו אחר פשט דברי הרשב"א להקל וכו' וכבר הארכתי בספרי נדי"ל ח"ב סי' י"א עכ"ל. וכ' ע"ז השד"ח דמילי דמר סתראי נינהו וכמה מן התימא שמראה מקום למ"ש בספרו נדי"ל ועינינו הרואות דשם נקיט כל בתר אפכא דנר' דמסתמיך ואזיל בתר ס' הנוב"י הנ"ל ועכ"פ לענ"ד דבריו שבס' ישרי לב ברורים ונכונים והמעיין יבחר עכ"ל. ושו"ר בספר שאל האי"ש אה"ע סי' ב' בהגהת אמר הבן או"ג שגם הוא תמה ע"ד הישרי לב הנ"ל ול"ז שר' שכבר קדמו בזה השד"ח ז"ל הנ"ל".

וכמו כן העיר מרן הגרע"י זצ"ל שם, וז"ל:

"והנה אף על פי שהגאון נדיב לב ח"ב (סי' יא) כתב לאוסרה על בעלה, והסתמך גם על הנודע ביהודה, מ"מ הדר תברא לגזיזיה בספרו ישרי לב (חאה"ע מע' עדות דף מ ע"ב) וכתב, שאע"פ שראינו להנודע ביהודה קמא (סי' עב) שהקשה ע"ד הרשב"א, והעלה שלא כתב כן הרשב"א אלא לגבי קטלא, אבל אה"נ שלאוסרה על בעלה אף באומר אני זניתי נאסרת. מ"מ רוב רבני האחרונים אזלי אחר פשט דברי הרשב"א להקל, שלא להחשיב כלל עדות הנואף באומר אני זניתי וכו'. ע"ש. וכ"כ הרב אור החמ"ה בהערתו בספר שאל האיש (דנ"ה סע"א), שהנדיב לב חזר בו בספר ישרי לב. וע"ש. וע"ע בשו"ת רב פעלים ח"א (חאה"ע סי' ג)".

סיכום השיטות שהובאו עד כה:

• שיטת הרשב"א היא שרק באומר אשתך זינתה עמי, פלגינן דיבורה, ורק במקרה זה הוא נאמן במה שאמר "אשתך זינתה" בלבד.
• נחלקו הפוסקים אם לפסוק כדעת הרשב"א. יש שפוסקים לגמרי כשיטת הרשב"א (כך דעת רוב פוסקי ספרד וחלק מפוסקי אשכנז), ויש אומרים שאין לפסוק כדעת הרשב"א (חלק מפוסקי אשכנז).
• יש אומרים שכל מה שהרשב"א כתב בחילוקו זהו רק לעניין קטלא, אבל לעניין איסורא גם באומר אני זינתי עם אשתך נאמן לאוסרה (נובי"ק אור"ת ונתה"מ).
• יש אומרים שהדבר נותר בספק אם לפסוק כהרשב"א, ומספק היא מותרת [אך יש אומרים לשיטה זו שרק לא כופין אבל מספק יש מקום לאוסרה], ויש אומרים שהיא אסורה מספק (חידושי הרי"מ).
• יש אומרים שדברי הרשב"א אמורים רק כאשר הגיד את כל תוכן העדות בפני ביה"ד, אבל כאשר שאלוהו ביה"ד והשיב רק "הן", בכל כה"ג נאמן.
• יש אומרים שאם האשה פיתתה אותו תחילה, גם לדעת הרשב"א בכל מקרה נאמן לאוסרה, ויש חולקים.
• וי"א שיש לפסוק כהרשב"א, ורק במקרה שהשיב "הן" לשאלת ביה"ד, אז יש לסמוך על שיטת הנובי"ק שיש לאסור את האשה כאשר הדבר נוגע רק לענין איסורא ולא לענין קטלא (נדיב לב). וי"ח על הכרעה זו, כי לדעתם ההלכה היא כהרשב"א (שד"ח, ישכיל עבדי והיבי"א).

ההשלכות מכל האמור לנדון דנן

הנה בנדון דנן, ביה"ד מעולם לא נזקק לשאלה האם להתיר את האשה לבעלה, שכן הצדדים הסכימו להתגרש ללא צורך בבירור נושא זה. השאלה היחידה שעלתה לדיון היא רק ביחס לזכאות האשה לכתובה. ויש לדון לאור כל הנ"ל, האם כאשר אנו דנים בענין שהוא רק ממוני, האם ביכולת האיש לטעון קים לי כהשיטות שחולקות על הרשב"א.

הנה שאלה זו היא בעיקר נ"מ לדעת חכמי אשכנז, שנחלקו אם לפסוק כשיטת הרשב"א, וממילא יש לדון דהוי ספק, ומספק פטור לשלם כתובתה.

אך יש לומר שגם לדעת רוב חכמי ספרד, אין הדבר מוכרע כ"איתמר הלכתא" לפסוק כדעת הרשב"א. לא מבעיא לשיטת הנדיב לב, שכתב למסקנה כבנדון דנן שלא לפסוק כדעת הרשב"א במקרה שרק השיב לביה"ד "הן", שאז יש לצרף את דעת הנובי"ק שהרשב"א אמר את דבריו רק לענין חיוב קטלא. גם לדעת אחרים יש לפסוק כרשב"א רק כיון שאין להוציא אשה מבעלה בספק. א"כ חזינן שעיקר דברי הרשב"א הם בספיקא דדינא, ולכאורה ככל שהדבר נוגע להוצאת ממון של תשלום כתובה בזכות המוחזק לטעון קים לי להיפטר מחיוב כתובה.

אלא גם לפי הכרעת השד"ח הישכיל עבדי והיבי"א, נראה שאין דברי הרשב"א כ"איתמר הלכתא", אלא שיש לפסוק כדעת הרשב"א משום שדעת רוב הפסוקים היא כך, וכמו שהעלה כן במפורש בשד"ח. יוזכר מדברי היבי"א שם שנראה מדבריו כי עצם חידושו של הרשב"א אינו מבורר, והוא בספיקא דדינא, וז"ל בסו"ד:

"מ"מ בנ"ד יש ספק ספיקא שלא לאוסרה על בעלה, שמא הלכה כהרשב"א שבאומר אני זניתי עם האשה אין אוסרים אותה, דמשוי נפשיה רשע, ולא שייך בזה פלגינן דיבורא, ושמא עדות מיוחדת אינה אוסרת האשה על בעלה. וכן בשו"ת זכרון יוסף (סי' ז) צירף סברא זו לספק ספיקא להיתר".

ולפיכך ככל שאנו באים לדון על חיוב כתובה שהוא ענין ממוני למרות שלעניין איסור אנו הולכים אחר רוב הפוסקים שהיא מותרת מ"מ לעניין הוצאת ממון, שאין הולכים בו אחר הרוב, יש ביכולת האיש לטעון קים לי שהאשה זינתה והפסידה כתובתה.

טענת קים לי לפטור בממון במקום שנקטינן שהאשה מותרת לבעלה

הנה נדון כדוגמת זה, יש ללמוד מדברי האחרונים והפוסקים שנחלקו בענין כיו"ב.

התוס' כתובות ט ע"ב ד"ה אי למיתב העלו כי במקום שיש ספק ספיקא לחייב ממון, דמחייבים אותו בתשלום כתובה מסוגיא שם י"ב ע"ש. והפנ"י שם הביא מדברי המהריב"ל שהוכיח מכאן דשיטת התוס' הוא דמוציאין ממון בס"ס לחיובא. והפנ"י תמה על מסקנה זו, כי ס"ס מהני מטעם רוב כמש"כ הרשב"א בתשובה סימן ת"א, וקיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב. והעלה שאין הדברים אמורים אלא במקרה של ברי ושמא, ורק במקרה זה מוציאין ממון על סמך הס"ס.

הש"ך בתקפו כהן סי' קכ כתב בענין זה, כי לעולם בכל תביעות ממון מודים התוס' שאין מוציאין ממון מכח ס"ס, ומה שהעלו התוס' שמהני ס"ס, אינו אלא דין מיוחד ביחס לכתובה, וזאת משום שעיקר טענתו לפטור עצמו מכתובה, היא משום שלפי טענתו האשה נאסרה עליו, ולפיכך הואיל ולענין "איסורא" מהני ס"ס להתירה, ממילא זה גם מחייב שהיא זכאית לכתובה.

בשב שמעתתא א פכ"ג הקשה על הש"ך באריכות מדברי התוס' עי"ש. ובשו"ת אחיעזר יו"ד ח"ב סי' ב' אות י"ג כתב ליישב את קושיות הש"ש.

וכמו כן ראה בקובץ ביאורים על ש"ש אות ט"ו שהעיר על דברי הש"ך:

"וק"ל הא מבואר באהע"ז סי' קט"ו דהאשה שאמרה טמאה אני לך אע"פ שאינה נאמנת לענין איסור מ"מ לענין ממון הודאת בע"ד כמאה עדים ומפסדת כתובתה, ולפי סברת הש"ך התם נמי נימא כיון שאין אנו רוצים להפסידה כתובתה אלא מטעם שהיא אסורה לו וכיון דסו"ס מותרת היא לו דהא לענין איסור אינה נאמנת אמאי נפסידה כתובתה ואפשר ליישב כיון דכל אודיתא עושה קנין כמו שכ' התום' בכמה דוכתי א"כ ה"נ מטעם מחילה נגעו בה ואכתי צ"ע."

ובעיקר סברת הש"ך שכתב דמאחר דשרינן לה ממילא אית לה כתובה, מבאר הש"ש שם שזהו משום תקנת כתובה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה. והקשה הקה"י כתובות סימן יא על הבנה זו, וז"ל:

"וזה אינו מובן, דזה שייך אם הוא רוצה לקיימה דאז ודאי צריך לכתוב לה כתובה אחרת דהא אסור להשהות אשתו בלא כתובה משום שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וכן הדין כל היכא דטוען טענת בתולים להפסידה כתובה, שאם רוצה לקיימה צריך שיכתוב לה כתובה אחרת כמש"כ הרמב"ם ז"ל וכ"פ בשו"ע אה"ז סוף סי' ס"ח ועי"ש בביאור הגר"א ז"ל ובמפרשי השו"ע וכל ענין טענת בתולים לפטור עצמו אפילו מכתובת מנה, זהו כשרוצה לגרשה דאז כל תביעת כתובה שהאשה תובעת הוא מחמת שכבר נתחייב לה משעת נשואין, ואהא יכול לטעון שמא הי' מק"ט או שמא זינתה ברצון ואבדה כתובתה, והיכא שאינו רוצה לקיימה ליכא חיוב כתובה מעכשיו דכה"ג ליכא תקנת שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ואת"ל דאף על פי דאיכא ס"ס, טענתו טענה, שפיר יש לפוטרו מכתובה".

וראה שם בקה"י אשר תלה את מחלוקת הש"ך והחולקים, בשאלה האם מה שאשה מפסידה את כתובתה הוא משום שע"י מעשיה היא גרמה להיאסר לבעלה, או משום שגם אם מאיזו סיבה אין לאסור את האשה למרות מעשיה, אבל מ"מ עצם מעשה הכיעור והזנות הוא שגרם להפסד הכתובה, ונ"מ שגם אם היה ספק לגבי אמיתות מעשה הזנות, מ"מ מספק לא ניתן להוציא ממון למרות שהיא מותרת לבעלה מספק. וראה בפסק דין ביה"ד אשקלון תיק מספר 59647/9, פורסם בנבו, שהרחיבו מאד בחקירה זו, והעלו שדעת רוב הראשונים היא שלא כמו דעת הש"ך, והיינו שהאשה מפסידה כתובה בגלל מעשיה ולא משום שהיא נאסרה בפועל.

ההשלכה מהאמור לנדון דנן

והנה בנדון דנן לפי דעת רוב חכמי הספרדים, יש לנקוט כשיטת הרשב"א שלא אמרינן פלגינן כה"ג שאמר "זיניתי עם אשתך", והאשה מותרת. אבל כאשר נבוא לדון אם לחייב בכתובה, לכאורה באנו למחלוקת הש"ך בתקפו כהן והחולקים עליו, לפי הש"ך הואיל ואנו נוקטים שהאשה מותרת, זה גם מוליד שהאשה זכאית לכתובה. אבל לפי החולקים עדיין יש מקום לפטור מחיוב תשלום כתובה. ולכאורה מספק יוכל האיש לטעון קים לי שאין הוא חייב בתשלום כתובה כשיטת החולקים על הש"ך בפרט אם נקטינן שכך דעת רוב הראשונים.

והנה זה אין לומר שכיון שבפני ביה"ד כלל לא עלה הנדון אם האשה מותרת או אסורה לבעלה, כיון שהצדדים התגרשו מתוך הסכמה, א"כ כל הדיון הוא רק על הכתובה ולכו"ע יש לדון שמספק לא תגובה כתובתה. זה אינו, כי הדיון על זכאות הכתובה אינו דיון ממוני גמור, אלא נגזר הוא מהדיון והשאלה האם האשה נאסרה, ולפיכך ככל שאנו נוקטים שהיא מותרת לבעלה, חזרנו למחלוקת הש"ך והחולקים אם מספק היא זכאית לכתובה.

עד בעל חזות שאינו שומר מצוות

במקרה דנן אומנם אין לנו עדות שהעד פסול לעדות, אך חזותו אינה כשל מי שהוא שומר תורה ומצוות.

השו"ע חו"מ לד סע' יז כותב:

"מי שאינו לא במקרא ולא במשנה ולא בדרך ארץ, הרי זה בחזקת רשע ופסול לעדות מדבריהם. לפיכך אין מוסרים עדות לעם הארץ, ואין מקבלים ממנו עדות, אלא אם כן הוחזק שעוסק במצות ובגמילות חסדים ונוהג בדרכי הישרים ויש בו דרך ארץ, אף על פי שהוא עם הארץ ואינו לא במקרא ולא במשנה. נמצאת אומר: כל ת"ח בחזקת כשר, עד שיפסל. וכל עם הארץ בחזקת שהוא פסול, עד שיחזק שהולך בדרכי הישרים. וכל מי שמקבל עדות ע"ה קודם שתהיה לו חזקה זו, או קודם שיבואו עדים ויעידו שהוא נוהג במצות ובדרך ארץ, הרי זה הדיוט, ועתיד ליתן את הדין, שהרי מאבד ממונן של ישראל על פי רשעים (טור בשם הרמב"ם)".

אלא שהסמ"ע שם ס"ק מב כתב בביאור דברי השו"ע הללו:

"כשידוע שאינו בשלשתן, הוא פסול לגמרי אפילו בדיעבד. וכשהוא בודאי בר שלשתן, אף שאינו ידוע שעוסק במצוות, כשר הוא אפילו לכתחילה, דחזקתו שהוא בר מצוות. אבל מסתמא שאנו יודעין בו שאינו למדן ואין אנו יודעין בו אם הוא בר דרך ארץ ומחזיק במצוות, בזה אמרו דאין מוסרין לו עדות לכתחילה אא"כ ידוע שהוא מוחזק במצוות ובדרך ארץ, אבל בדיעבד אין פוסלין עדותו, ודו"ק"

נמצא שבמקרה דנן שאיננו יודעים דבר על העד הרי שבדיעבד לאחר שכבר התקבלה עדותו, אין לפסול את עדותו.

וראה בשו"ת בית יוסף דיני קידושין סימן י, שדן באופן מעשי איך לדון בסתמא עמי ארצות, שהיו עדי קידושין, האם יש לפסול עדותן בדיעבד, וז"ל:

"ומהא נמי דתניא אין מוסרין עדות לע"ה ואין מקבלים ממנו עדות ליכא לאקשויי דע"ה דהתם ליתיה במקר' ובמשנה ולא בדרך ארץ וחשוד אשבועתא ואגזלנותא ובכל אנפא מאנפי פסלנותא וכדפי' הרי"ף בהל' אבל עם הארץ דרבי יוסי דאיתיה בדרך ארץ ובתורה ליתיה אינו פסול ואבשלו' הנ"ל אפשר דאיתיה בדרך ארץ לחוד והיינו דאמר כמאן מקבלינן האידנא סהדותא מעם הארץ כמאן כר' יוסי ונ"ל לדקדק מתיבת האידנא דבדורות אלו אין להקפיד בעדות עם הארץ דדוקא באותם הדורות שהיו כולם בני תורה כל עם הארץ פסול. וכמ"ש הרמב"ם ז"ל ומביאו הטור וז"ל כל תלמיד חכם בחזקת כשרות וכל עם הארץ בחזקת פסול עדותו משנתמעטו הלבבות שאי אפשר שיהיו כלם בני תורה התחילו לקבל עדות עם הארץ דאיתיה בדרך ארץ לחוד והיינו דאמר כמאן מקבלינן האידנא כלו' האידנא הוא דמקבלין אבל לשעב' לא היו מקבלין ושורש זה הדין ויסודו הוא שעם הארץ אינו פסו' אלא מדבריה' וכפי חלוקת הזמני' חלוקת עם הארץ מדבריהם והאידנא גם כן בזמנים אלו שאין לנו לא בני תורה ולא אנשי מעשה רק א' מעיר ושנים מכרך לא נחתינן להני פלוגתי ולא ראינו לאח' מגדולי דורותינו חש על זה ואי נמי הוי פסול לעדות לא מפני זה היה לנו להתיר'".

העולה מדבריו שבמקרה שעדי הקידושין היו עמי ארצות, בדיעבד אין להתיר אשה לעלמא, כי בדורות האחרונים נתמעטו הלבבות וכמעט ולא מצינו ת"ח הכשרים לעדות לכתחילה. דברי ב"י אלו הובאו בכנה"ג סימן לד בהג"ט אות מב, וכך הובא בשו"ת ישמח לב (אהע"ז סימן יא דף כד).

אולם נראה שאין ללמוד לנדון כבנדון דנן, כי כיום המצב הוא עוד יותר גרוע מזמנם. בעוד שבזמנם התמעטו הלבבות ולא נמצאו ת"ח לרוב, אך הרי ידוע שרוב חברי קהילות ישראל הידועות אשר שמענו שמעם, היו גדורים בשמירת שבת ועיקרי התורה, ולא היתה סיבה לפסול לעדות מצד מי שהוא עובר עבירה. משא"כ כיום לצערנו אין רוב כזה, אלא רק בקהילות בודדות, לפיכך אין כיום סתמא שניתן לקבוע על פיו שעדות עם הארץ כשרה בדיעבד.

ובר מן דין יתכן שאין ללמוד כלל מהמקרה המובא בשו"ת ב"י ש"משום חומרא דקידושין" אין לבטל את הקידושין מצד חשש שסתם עדים פסולים לעדות. אבל בנדון אחר כמו בנדון דנן, שלא באנו להתיר אשת איש לעלמא, אלא אנו דנים בשאלה האם לאסור אשה על בעלה או להפסידה כתובה, שפיר יש לדון בכשרות העדים.

מכל מקום נראה לומר שהרמב"ם והסמ"ע דברו בסתם איש ישראל שהיה בזמנם, שרובם היו שומרי מצוות, מה שאין כן בזמננו שקיים רוב שאינם שומרי תורה ומצוות, וחזות פניהם ענתה בהם, וראה גם יביע אומר ח"ד אה"ע סי' ה. גם ראה פס"ד של הרב אקסלרוד בשורת הדין ב עמ' רה שמאריך בעניין כשרות עדות של אדם שחזותו המוכיחה שאינו שומר תורה ומצוות.

לפי זה אין זה נכון לחייב שבועה על פי העד במקרה דנן גם אם נקטינן שיש אפשרות לקבל את עדותו מצד "פלגינן".

יחד עם זאת, לאחר עיון בנימוקי חברי שליט"א, אשר נטען כי האשה הוחזקה כפרנית, שעה שאמרה שאינה מכירה את העד, הרי שהדבר נדון כהודאה לדברי העד שהיא זינתה עימו, ולפיכך הפסידה את זכאותה לכתובה.

הרב חיים ו' וידאל – דיין

מסקנה

האשה אינה זכאית לכתובה.

פסק הדין מותר בפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום י"ח בכסלו התשפ"ו (08/12/2025).

הרב אוריאל לביא – אב"ד                         הרב דוד מלכא                                   הרב חיים ו' וידאל

הערה: מסמך זה עלול להכיל שינויי עריכה והגהה

טוען רבני בירושלים