לפני כבוד הדיינים: הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד, הרב אברהם חשאי, הרב ישועה רטבי

פסק דין

• דעת הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד:
• רקע והליכים קודמים

לפני בית הדין בקשת האם לפיה יחויב האב בתשלום מדור בנו.

לצדדים בן משותף בן חמש המתגורר עם אמו. לאב בת נוספת מנישואין קודמים, כיום בת שלוש עשרה.

הכנסתו של האב היא כ-16,400 ש"ח לחודש. דמי מזונות בתו מנישואיו הקודמים נקבעו בהסכם גירושין, וכיום עומדים על סך של כ-3,200 ש"ח לחודש כולל מדור. האב חויב במזונות בנו בסך של 1,350 ש"ח לחודש. בעת חיובו במזונות לא היה צורך במדור משום שהאם התגוררה בדירה שבבעלות הצדדים עד למכירתה, בלא שנשאה בתשלום שכירות או משכנתא, ולכן נקבע שעניין המדור יידון לפי הצורך בעתיד. הדירה נמכרה, האם עברה להתגורר בשכירות וכעת עתרה לחיוב האב במדור. הדירה ששכרה היא דירה בת חמישה חדרים, בה מתגוררים היא ובנה בלבד. דמי השכירות החודשיים הם בסך 5,750 ש"ח.

עד כאן תמצית ההליכים הקודמים.

עיקר טענות האם

האם מבקשת כי האב יחויב בדמי מדור. היא מודעת לכך שלא ניתן לחייב את האב בדמי מדור כה גבוהים, ולכן מבקשת שיחויב במחצית מעלות שכירות דירת שלושה חדרים.

לשיטתה, עלות דירה כזו היא לכל הפחות 3,000 ש"ח, ולכן יש לחייב את האב בסך 1,500 ש"ח.

עיקר טענות האב

האב טוען כי מדמי מכירת הדירה המשותפת נותר לכל אחד מהצדדים סך של כמיליון שקלים. כיון שכך, על האם לממן את מדור הבן מסכום זה. טענתו היא כי האם יכולה לרכוש בסכום זה דירה בה יתגוררו היא והבן ולא יהיה צורך לחייב את האב בדמי השכירות. לשיטתו, זהו דין זה נהנה וזה לא חסר. האב צירף אסמכתאות לדבריו כי בעיר מגורי האם יש דירות במחיר כמיליון שקלים. עוד טען כי אין להפלות בין הילדים. לדבריו היה מוכן להשוות את דמי מזונות בתו מנישואיו הקודמים לדמי מזונות בנו, אולם נוכח התביעה המופרזת של האם חזר בו. עוד טען כי הוא מגדל שני ילדים לעומת האם המגדלת ילד אחד ולכן העול עליו גדול יותר.

בדיון נשאל האב מדוע חזר בו מעמדתו לפיה אין להפלות בין ילדיו? לאחר שחכך בדעתו, חזר בו שוב והסכים להשוות את דמי מזונות בנו לדמי מזונות בתו מנישואיו הקודמים.

עד כאן תמצית טענות הצדדים.

• עקרונות היסוד

טרם הכרעה בעניין שלפנינו, יוקדמו כאן עקרונות יסוד שרק על גביהם יש מקום לחיוב האב.

יש להותיר לאב כדי מחייתו

בשו"ת שחר אורך (ח"ג אה"ע סימן יח) ביארנו עניין זה. מסקנת דברינו שם היא שיש להותיר לאב כדי צרכו למזונותיו ומדורו. בזה בטלה המהומה המדומה והזעקה המזויפת על כך שתורתנו הקדושה פוגעת באבות. לא כך הדבר, כי פשוט וברור שיש להותיר לאב למחייתו, וחיוב זה קודם לחיובו במזונות.

בנדון דידן נראה שלאב יישאר די למחייתו שכן יישאר לו למחייתו סכום הקרוב ל-10,000 ש"ח. על אף זאת, חלילה לנו לחייבו בקלות דעת. הכלל הוא כי כל שיש ספק האם סכום המזונות נדרש לילדים, חזר הדין והמוציא מחברו עליו הראיה.

מקור חיוב המדור

חיוב המדור מקורו מחיוב האב בכסות נוסף על חיובו במזונות. חיוב זה כולל את כל הצרכים הבסיסיים של בניו ובנותיו. חיוב המזונות כולל צרכים שוטפים מתכלים, וחיוב הכסות צרכים שאינם שוטפים, ובכללם המדור. ביארנו עניין זה בשו"ת שחר אורך (ח"ג סימן יז).

שיעור דמי המזונות

בשו"ת שחר אורך (ח"א סימן יא; ח"ב סימן כא) נדון שיעור חיוב האב במזונות קטני קטנים. ביארנו שם שחיובו של אדם במזונות בניו ובנותיו אינו לפי עושרו, אלא "כפי צרכם". שיעור זה של "כפי צרכם" אינו שיעור בסיסי להשבעת רעבונם בלבד, אף שיש מי שכתב כן; מאידך גיסא אינו תלוי בעושרו של האב, אף שיש גם מי שכתב כן; אלא הוא שוה לשיעור מזונות שנאמר ביחס לעני שבישראל המחויב במזונות אשתו, המבואר במשנה (כתובות סד ע"ב).

בשומת שיעור זה של עני שבישראל נחלקו קמאי. הרמב"ם (הלכות אישות פרק יב הלכה י) סבירא ליה שהוא שיעור מזונות אדם בינוני, וכן כתבו תלמידי ר' יונה (הובאו דבריהם בשיטה מקובצת כתובות סד ע"ב), וכן פסק הטור (סימן ע סעיף ג), ויש לשומו לפי המקובל באותה העיר, כמו שכתבו הרמב"ם (הלכות אישות פרק יב הלכה י), הסמ"ג (לא תעשה פא), השלחן ערוך (אה"ע סימן עג סעיף א), באר הגולה וביאור הגר"א (שם), השלחן ערוך (סימן ע סעיף ג) וביאור הגר"א (ס"ק ד) ושאר פוסקים. עכת"ד שם.

שיעור דמי הכסות והמדור

לקמן יתבאר שעל אף שגם שיעורם כאדם בינוני, חילוק יש בין שיעור חיוב הכסות לשיעור חיוב המזונות.

מתוך כך יש לדון בנדון דידן.

• זה נהנה וזה לא חסר באומר בעל הבית שלם

האב טוען כי יש לפטרו ממזונות משום זה נהנה וזה לא חסר.

לכאורה יש מקום לטענתו. האם שכרה דירה בת חמישה חדרים למגוריה. בדירה מתגוררת היא בגפה עם בנה. נמצא שיש בדירתה לכל הפחות שני חדרי שינה פנויים. האם יכלה למצוא שותפה שתדור איתה ותחלוק את שכר הדירה ולא עשתה כן. אם כן דירה זו אינה עומדת להשכרה ולא קיימא לאגרא. עי' בשו"ת הרשב"א (ח"א סימן אלף קכח) שהגדיר בית שאינו עשוי להשכיר "כגון ששמעון אדם חשוב ולא היה מכניס דיורין נמצא ראובן נהנה ושמעון אינו חסר ופטור". דברי הרשב"א נאמרו באופן שבעל הבית לא דר בבית ולכן יש צורך לאמוד אם הוא אדם חשוב. בנדון דידן האם מתגוררת היא ובנה בדירת חמישה חדרים, ואם כן אין ספק שבית זה לא עשוי להשכיר.

כיון שכך, אף אם נאמר שהבן עביד למיגר – מ"מ לפנינו מציאות של זה נהנה וזה לא חסר.

הנה באנו למ"ש הטור והשלחן ערוך בעניין זה נהנה וזה לא חסר כשמוחה בעל הבית בדר בחצרו.

כתב הטור (חו"מ סי' שסג סעי' ו): "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו פירוש שרואהו דר בו ולא א"ל כלום שאם א"ל צא ולא יצא ודאי חייב ליתן לו כל שכרו". מר"ן בב"י כתב שדין זה פשוט, ושכן כתב רבינו ירוחם (נתיב יב חלק א דף מב.) בשם ה"ר יונה. כ"פ מר"ן בשלחן ערוך (שם), וז"ל: "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שאמר לו: צא, ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו."

הסמ"ע (ס"ק יד) חידש שדין זה נכון גם בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, דהיינו זה לא נהנה וזה לא חסר. כ"כ להדיא רבנו ירוחם במישרים (נתיב יב ח"א), וז"ל: "וכתב ה"ר יונה כי בכל מקום שאמרנו שפטור להעלות לו שכר אם מיחה בו בעל הבית שלא ידור בו ודר בו אחר מחאתו נותן לו שכרו משלם ואפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר קמא."

מר"ן בב"י הביא מקור אחד בלבד לדינו של הטור באמר לו צא, והוא מרבנו ירוחם בשם רבנו יונה. ז"ל מר"ן בב"י: "ומה שאמר רבינו פירוש שרואהו שדר בו ולא אמר ליה כלום שאם אמר ליה צא ולא יצא ודאי חייב ליתן לו כל שכרו וכו'. פשוט הוא. וכן כתב רבינו ירוחם בנתיב י"ב חלק א' (מב.) בשם ה"ר יונה". נמצא שהיו דברי רבנו ירוחם בשם רבנו יונה לעיני מר"ן והוא המקור היחידי בו שלטה עינו. כאמור לעיל, בגוף דברי רבנו ירוחם בשם רבנו יונה מבואר שדין זה נכון גם בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, הבאנו לשונו במישרים (נתיב יב) לעיל שכתב בשם רבנו יונה שאם מיחה בו בעל הבית שלא ידור בו ודר בו אחר מחאתו "נותן לו שכרו משלם ואפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר קמא". הנה היו דברי רבנו יונה לעיני מר"ן והביאו כשיטה יחידית בב"י ונראה שכך ס"ל לדינא. כ"כ כדעה זו הב"ח (סי' שסג ס"ו), וז"ל: "דבדאמר לו צא ולא יצא ודאי חייב ליתן לו כל שכרו אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר". וכ"כ הגר"א בביאורו (ס"ק יג).

נמצאנו למדים שנפסק לדינא שאם אמר לו צא חייב הדר לשלם אף בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר.

נראה שמקור הדברים הוא ממה שדנה הגמרא בדין זנול"ח [=זה נהנה וזה לא חסר] במי שדר בחצר חברו שלא מדעתו. מדוע נקטה הגמרא בלשונה הדר בחצר חברו שלא מדעתו? הרי אם דר מדעתו פשיטא שאין צריך להעלות לו שכר כי מוחל לו. הקשה קושיה זו תרומת הדשן (סימן שיז), יובאו דבריו לקמן.

נראה שביאור דברי הגמרא הוא הדר בחצר חברו שלא מדעתו – לעומת זה המוחה בו, שבאופן זה חייב הדר לשלם. כן עולה מדברי תוספות (כא ע"א ד"ה כהדיוט מדעת) שמדעתו אין הכוונה בידיעתו של בעל הבית אלא במחאתו של בעל הבית. ביאר כך המהר"ם על דברי תוספות, וז"ל: "דדעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה ר"ל והוי כאלו הוי כדעת הדיוט שהתנה עמו הדר בו ע"מ שיתן לו שכר".

הגר"א (סימן שסג ס"ק יג) הביא מקור לדין זה מסוגיה ערוכה, וז"ל: "שא"ל צא כו'. עתוס' שם כ"א א' ד"ה כהדיוט כו' כלומר כו'. ר"ל כא"ל צא אף על גב דלא קיימא לאגרא".

ביאור דבריו: הגמרא ב"ק (דף כ ע"ב) הביאה מקור לחייב זנול"ח מגזבר שבנה קורת הקדש בתוך ביתו ודר תחתיה שוה פרוטה. דחתה הגמרא: "הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת".

תוספות (דף כא ע"א ד"ה כהדיוט) ביארו, וז"ל: "כהדיוט מדעת דמי כלומר דדעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה". ביאר הגר"א דבריהם שכיון שהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת כך הדין בהדיוט באמר לו צא. כ"כ בשיטה מקובצת (שם ד"ה כהדיוט מדעת) בשם הר"ר ישעיה: "הקדש שלא במחאה כהדיוט במחאה דמי שכבר מיחה הכתוב שלא יהנו מן ההקדש". וזה כמ"ש הגר"א. בשיטה מקובצת ציין שלרשב"א פירוש אחר יובא לקמן.

כ"כ תוספות רבינו פרץ (שם ד"ה כהדיוט מדעת): "דהוי כהדיוט שמוחה דהתם ודאי חייב לשלם". תוספות הנ"ל דקדקו מרש"י (ד"ה כהקדש) שפירוש אחר לו, אולם רש"י (בבא מציעא צט ע"ב ד"ה כהדיוט מדעת) פירש כמ"ש תוספות דידן. ע"ע בתרומת הדשן (סימן שיז) שכתב, וז"ל: "ואף על גב דבכולהו ההיא שמעתא לא נקיט אלא הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, משמע הא מדעתו פטור. והכי פרש"י אהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי, התוס' התם כתבו בפשיטות אף בלא ראיה דלא כרש"י".

הרשב"א (שם ד"ה כהדיוט) הזכיר מציאות אחרת, וז"ל: "כהדיוט מדעת ומתנה עמו שיעלה לו שכר הוא שכן אמרה תורה שלא יהנה אדם בלא מעילה". כ"כ המאירי (בבא קמא כ ע"ב): "הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי כלומר כהדיוט שהתנה עמו לדור בחצרו בשכר". כ"כ תלמיד הרשב"א והרא"ש (שם ד"ה איתמר), וז"ל: "הקדש שלא מדעת כהדיוט דמי. פי' שכבר הוא מותרה ועומד שלא ליהנות מן ההקדש והילכך ה"ל כהדיוט שאמר לחברו אל תדור בביתי ואם תדור תשלם שכרו משלם דלכולי עלמא בכי האי חייב להעלות לו שכר".

והנה בביאור דין זה שבמוחה חייב ליתן הדר שכרו באו כמה ביאורים.

המהרש"ל בים של שלמה (בבא קמא פ"ב סימן טז) הביא להלכה דברי הטור וביאר טעמו, וז"ל: "דהא כשמוחה בו הוי לגביה כבית דעביד למיגר. לכן דברי הטור עיקר". לדעת היש"ש אין במחאה סיבת חיוב ממונית עצמית וכל עניינה הוא מה שעל ידי המחאה מוגדר הבית כעביד למיגר. לפי שיטתו אין לחייב אם מחה בעל הבית והדר בבית הוא גברא דלא עביד למיגר. אם כן נראה שדברי היש"ש הם שלא כדעת ר' יונה, מר"ן הב"י, הב"ח, הסמ"ע והגר"א שכתבו שדין הטור נכון גם בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר.

 הגר"ח הלוי (ב"ק דף כ ע"ב) ייסד שזנול"ח דין ממון יש לו ופטור משום שאין הבעלים מקפידים, "וראיה לזה מהא דקאמר בגמ' להלן דבהקדש ז"נ וזל"ח חייב דכהדיוט מדעת דמי, הרי דכל עיקר פטורא דז"נ וזל"ח הוא משום שאין הבעלים מקפידין". גם דבריו נסתרים מהמקורות שהובאו לעיל, שבמחאה חייב גם בזה נהנה וזה לא חסר.

הנחלת דוד (ב"ק כא א ד"ה כהדיוט מדעת) דחה את דעת הטור שבמחה בו חייב לשלם, ונקט כדעת הרשב"א שהדיוט מדעת פירושו שהוי כמתנה עמו שישלם. טעם הדבר שחייב באופן זה הוא משום שהוא "כאילו הדר נתרצה ליתן את השכר", דהיינו כאילו הסכים הדר להדיא לשלם. כ"כ עוד בהמשך דבריו: "דהוי כאילו התנה בהדיא שישלם כיון שהתורה חייבתו בתשלומין הוי כאילו קבל עליו מעצמו את התשלומין". ע"ד זו ביאר בספר (חשן אהרן חו"מ שסג סעיף ו).

לפי שיטתו, החיוב אינו עצמי אלא מכח הסכמת הדר. אם ימסור הדר מודעא ששתיקתו אינה הסכמה לשלם – ייפטר. כמו כן, בנדון דידן לא ניתן לחייב את האב מכח מחאת האם, כי האב הודיע במפורש שאינו רוצה לשלם.

והנה הנחלת דוד לפי שיטתו כתב שכל דין זה הוא רק בגברא דעביד למיגר, וז"ל:

"דהא ס"ל להטור דבמיחו בו אף בזה לא נהנה וזה לא חסר נמי חייב, דהכין משמע לישניה דהטור דבמיחה בו לא קמחלק שום חילוק ומשמע דבכל גוונא חייב אף בזה לא נהנה וזה לא חסר, וכן הוא להדיא בסמ"ע סי' שס"ג ס"ק י"ד עיין שם, וע"כ צ"ל דס"ל להטור דאף דמהש"ס לא מוכח זה לחייבו גם בזה לא נהנה וזה לא חסר וכמו שכתבתי, מ"מ כיון דגם בזה נהנה וזה לא חסר נמי מן הדין היה לו להיות פטור, ואפילו הכי במיחה בו קמחייבינן ליה. ודין זה מוכח בש"ס לפי פירושא קמא, א"כ הוא הדין בזה לא נהנה וזה לא חסר נמי קמחייבינן ליה, דכיון דהמחאה קמחייבתו א"כ מה לי נהנה או לא נהנה, כצ"ל ע"כ בדעת הטור לפי הבנת הסמ"ע וכפי הנראה מפשטא דלישניה, וא"כ ע"כ דהמרדכי לא ס"ל כהטור בזה והיינו ע"כ משום דמפרש לסוגיין כהך פירושא תניינא."

נראה שמטעם זה בלבד די לנקוט כדעת הטור כמו שנתבאר לעיל שדעת הטור היא דעת רבנו יונה, רבנו ירוחם, מר"ן, הסמ"ע והגר"א.

הנחלת דוד תמה על דברי הטור, וז"ל: "בעיקר סברתם לא הבנתי כלל, דמה בכך שמיחו בו הבעלים בפירוש מ"מ כיון דסוף סוף לא חסר אמאי יהיה חייב לשלם".

לענ"ד נראה שיכול אדם להגדיר את מחיר השימוש בחפציו, וכל שיודע המשתמש יש לחייבו משום שזהו מחיר השימוש. את דברי הרשב"א וסיעתו יש לבאר כך בפשטות, וכך מתפרשים דבריו: "כהדיוט מדעת ומתנה עמו שיעלה לו שכר הוא". ועל דרך זו דברי המאירי ותלמיד הרשב"א והרא"ש. הטור הוסיף מדרגה נוספת שגם במחה בו מתפרשים דברי המוחה – שלם!

כך מבואר בתוספות רבנו פרץ (ד"ה כהדיוט מדעת) שהשווה דין מחאה בהדיוט למחאה בהקדש, וז"ל: "דה"ק כהדיוט מדעת דמי ר"ל דהוי כהדיוט שמוחה דהתם ודאי חייב לשלם, והכא נמי הוי כאלו מוחה הקדש, דהא רחמנא אמר כל מאן דליהני משל הקדש לימעול". הרי לנו שלא ההסכמה גורמת שכן הקדש הוא שלא מדעת והרי הוא כמוחה דרחמנא אמר למעול. דוק בדבריו שהקדש הוא כאילו מוחה משום "דהא רחמנא אמר כל מאן דליהני משל הקדש לימעול". הרי לנו שיש סיבת חיוב ממונית המחייבת במעילה שלא מדעת, והיא הקיימת בהדיוט מדעת, והיא המחאה. נראה ביאור הדבר כאמור לעיל, שיכול אדם להגדיר את מחיר השימוש בחפציו. כ"כ בשיטה מקובצת (ד"ה כהדיוט) מדעת בשם הר"ר ישעיה: "הקדש שלא במחאה כהדיוט במחאה דמי שכבר מיחה הכתוב שלא יהנו מן ההקדש".

והנה סברה זו נראית מבוארת גם בשו"ת תשב"ץ (ח"א סימן קעד), וז"ל:

"דודאי אפילו למאי דהוה מספקא לן מעיקרא בגמ' הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אם מעלה לו שכר אם לא בהא הוה פשיטא לן דאינו מעלה לו ואפילו דר בה הרבה שנים עד שיפרש ויאמר לו מכאן ולהבא תדור בשכר וזה לא ניתן ליכתב לרוב פשיטתו."

נראה שאמירת בעל הבית "מכאן ולהבא תדור בשכר" היא גורמת את החיוב וכמשנת"ל.

כן נראה מדברי הלבוש (חו"מ סי' שסג סעי' ו), וז"ל:

"הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, אם אמר לו צא ולא יצא חייב ליתן לו כל שכרו משלם, אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, שהרי גילה לו שאין רצונו שידור בתוכו כלל ואפילו בחנם [אולי צ"ל בשכר], לפיכך שכרו מיהא צריך ליתן לו אם דר בו."

הנה יסוד החיוב הוא מה שגילה בעל הבית את רצונו, ומהני אפילו בלא קיימא לאגרא ולא עביד למיגר.

אלו גם דברי הגר"א (שסג ס"ק יג) שהביא מקור לדין הטור והשו"ע מתוספות (ד"ה כהדיוט) וסמך להם דברי הסמ"ע, וז"ל הגר"א: "עתוס' שם כ"א א' ד"ה כהדיוט כו' כלומר כו'. ר"ל כא"ל צא אף על גב דלא קיימא לאגרא". וכנ"ל.

והנה הנחלת דוד כתב שכדבריו כתב המהר"ם. לענ"ד דברי המהר"ם מתפרשים ממש כדברי הרשב"א, ויש מקום לומר שלא נחלק על הטור וכאמור לעיל.

למדנו אם כן מקור נוסף ממנו עולה כדעת הטור והוא רבנו פרץ (ד"ה כהדיוט מדעת) והלבוש (סי' שסג סעי' ו).

אמנם בדברי הטור ומר"ן חידוש שגם באמר לו צא מתפרשים דבריו צא ואם לא שלם אפילו בגברא דלא עביד למיגר, מה שלא מבואר ברשב"א וסיעתו שכתבו שאם אמר לו שלם חייב לשלם, ואפשר שס"ל שמוחה אינו כאמר לו שלם אלא דוקא אם אמר במפורש שלם. מ"מ נראה שהמחלוקת ביניהם אינה במהות הדבר, ויסוד דברי כולם שיכול אדם להגדיר את שווי השימוש בנכסיו, וכל שהמשתמש מודע לכך חייב לשלם.

עי' בספר ערך ש"י (סימן שסג סעיף ו) שכתב, וז"ל: "נ"ל אם אמר לו אם לא תצא תשלם כך וכך וזה שיחק בו ואמר שלא ישלם, א"צ לשלם רק עפ"י שומא כמה שוה, כיון דלא נתרצה הוי רק דר בגזילה". לענ"ד דבריו אינם סותרים את דברינו, אדרבא דבריו מתפרשים כך: אם אמר לו בעל הבית שלם ולא מחה, אם כן חייב בשווי השימוש. אמנם אם הדר מחה – הריהו גזלן. עדיין היה מקום לומר שלא כדבריו, ויל"ע.

עוד קשה ע"ד הטור קושיית הנחלת דוד מדברי הרמ"א (סי' שסג סעי' ו) שכתב שגם אם הדר הוציא את בעל הבית מהבית בעל כרחו ודר בו פטור משום זנול"ח. ולכאורה אין לך מחאה גדולה מזו. תשובת הדבר הוא שצריך בעל הבית להגדיר שלשימוש יש שווי ובזה שונה מחאה משתיקה. עי' כנסת הגדולה (הגב"י סימן שסג) שהקשה קושיה זו, וז"ל:

"לכאורה נראה ששכח רבינו המחבר ז"ל מ"ש הג"א והמרדכי הביאו הוא ז"ל בעצמו לפנינו, דאפילו תקף בחבירו והוציאו בע"כ ודר בו אין זה אלא גרמה בעלמא, וזה ודאי חולק אמ"ש רבינו בעל הטורים ז"ל שאם אמר לו צא ולא יצא חייב ליתן לו. וכן כתב רש"ל ז"ל בבבא קמא פ"ב סימן י"ז דרבינו בעל הטורים ז"ל חולק עם מ"ש הגהות אשירי בשם מהרי"ח, וכתב שהעיקר כדברי רבינו בעל הטורים ז"ל. ויראה לי שרבינו המחבר סובר שרבינו בעל הטורים וההגהות אינם חולקים, והפרש יש כשאמר לו המשכיר צא מן הבית ולא יצא, לכשהשוכר תקף בהמשכיר והוציאו מן הבית ולא דבר לו כלום. דכשהמשכיר אמר לו צא מן הבית הרי גילה דעתו שאינו רוצה שישב שם והוי כחצר דקיימא לאגרא, אבל כשהשוכר הוציא למשכיר בע"כ כיון שהמשכיר לא אמר לו שיצא מן הבית אין כאן גילוי דעת, ואין כאן אלא גרמא בעלמא."

מלשונו נראה שבגילה דעתו הוי כקיימא לאגרא, ולאמור לעיל יש ליישב על דרכו גם לשיטת ש"פ דס"ל שגם בלא קיימא לאגרא חייב לשלם כשמחה בו.

גם את קושיית הנחלת דוד מהו"א דר' אבהו יש ליישב שיסוד איסור מעילה הוא מדין גזל הקדש, כמ"ש הגר"ח על הרמב"ם (הלכות מעילה פ"ח ה"א).

נמצאנו למדים שהאומר לחברו 'שלם', ודר החבר בחצרו חייב לשלם, ולדעת הטור והשו"ע כך הדבר גם במחה בו וא"ל צא. טעם הדבר הוא שיכול אדם להגדיר את שווי השימוש בנכסיו, וחייב המשתמש ממון מדין בעל חוב כמ"ש רבנו פרץ, ולכן הדין נכון גם בזה לא נהנה וזה לא חסר כמ"ש רבנו יונה, רבנו ירוחם, מר"ן, הב"ח, הסמ"ע, הלבוש והגר"א.

לנדון דידן, מעת שאמרה האם לאב 'שלם' חייב האב לשלם את דמי מדור הבן, ולא שייך לדון כאן על דין זה נהנה וזה לא חסר.

כ"כ בפס"ד בית הדין הגדול תיק 1224353/1 מפי כתבם של הראש"ל הגר"י יוסף שליט"א ובית דינו, וכ"כ הרה"ג אריאל ינאי שליט"א בפס"ד מבית הדין פתח תקוה תיק 1097392/6.

אמנם הרה"ג יגאל לרר שליט"א בפס"ד בית הדין פתח תקוה הנ"ל נקט שגם לדעת הטור ומר"ן וש"פ פטור בנדון כזה, וז"ל:

"מכל מקום, באם הדורשת משמורת על ילדיה ומחייבת את מדור ילדיה בדירתה, אף שעקרונית היה מקום לכאורה לומר שמלכתחילה הייתה יכולה למנוע מילדיה לדור אצלה והיה גם בידה להרוויח ולהשכיר את דירתה, אלא שבפועל ברור הוא כי האם לא הייתה מוותרת על משמורת ילדיה כאשר היא מחייבת בעצם את מדור הילדים בדירתה.

אם כן, יש לומר, שבכהאי גוונא באם, אין הבדל בין העתיד לבין העבר, ואף על העתיד הרי הוא כעל העבר שכבר דר בו, משום שלא שייך לומר כאן "אבל לא יוכל לכופו לכתחילה שיניחנו לדור בו", שמי הוא זה אשר כופה את בעלת הדירה (האם) על כך שמדור הילדים אצלה, והרי האם עצמה היא הדורשת זאת, ואף שדורשת גם תמורה כספית על כך, מכל מקום לא שמענו מהאם טענה כי במידה ולא תקבל תמורה הרי היא מוותרת על משמורת הילדים ולא רוצה שיגורו בדירתה.

לפיכך, במציאות המונחת בפנינו, יש לדון בין על העבר ובין על העתיד כמי שכבר דר ובאמות מידה האמורות לעיל בדין זה נהנה וזה לא חסר."

 על פסק דין זה הוגש ערעור ולעיל הובאו דברי בית הדין הגדול בעניין זה.

 והנה לא ביאר הרב טעם הדבר, שדין הטור והשלחן ערוך נכון גם באופן שזה לא נהנה וזה לא חסר. לענ"ד כנ"ל שווי השימוש נקבע על ידי בעל החפץ, וכל שיודע על כך המשתמש חייב לשלם ומכאן לחיוב האב במדור בנדון דידן.

נמצאנו למדים שהאומר לחברו 'שלם' ולאחר שאמר כן בעל הבית דר חברו בחצרו חייב לשלם. לדעת הטור והשו"ע וש"פ כך הדבר גם במחה בו וא"ל צא. טעם הדבר הוא שיכול אדם להגדיר את שווי השימוש בנכסיו וחייב המשתמש ממון מדין בעל חוב כמ"ש רבנו פרץ, ולכן הדין נכון גם בזה לא נהנה וזה לא חסר כמ"ש רבנו יונה, רבנו ירוחם, מר"ן, הב"ח, הסמ"ע, הלבוש והגר"א.

לנדון דידן, מעת שאמרה האם לאב 'שלם' חייב האב לשלם את דמי מדור הבן, ולא שייך לדון כאן על דין זה נהנה וזה לא חסר.

מטעם זה אף אם היתה האם גרה בביתה שלה, ואף אם לא היה לה חוב משכנתא כלשהו, משעה שדרשה מהאב תשלום חייב האם לשאת במדור בנו.

• שחרוריתא דאשייתא

המחלוקת בעניין זה עתיקה. דעת הרמ"ה, הביא דבריו הנמוקי יוסף (ב"ק שם), שהחיוב הוא לשלם את הפסד השחרוריתא דאשייתא בלבד. ושם הביא דעת הרא"ש והריטב"א דס"ל "דאע"ג דלא מחסר ליה אלא בדבר מועט משלם לו כל מה שהנההו וכן דעתם גבי יתמי דבסמוך ומסתייע מהא דאמר מגלגלין עליו את הכל וכדמשמע מתוך הסוגיא דגמ' [דף כ ב] דמשום שחריתא דאשיאתא שהוא חסרון מועט מגלגלים עליו את הכל". כדעתם פסק הטור (סימן שסג סעיף ז), והב"י לא הביא שם דעה חולקת.

אולם מר"ן הביא דין זה בשלחנו כי"א, וז"ל:

"יש אומרים דכשאין החצר עומד לשכר דאמרינן דאינו צריך להעלות לו שכר, אם חסרו אפילו דבר מועט, כגון שהיה הבית חדש וזה חסרו במה שהשחירו, אף על פי שאין הפסד אותו שחרורית אלא מועט, ע"י מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה."

הנה הביא דעה זו כי"א בלא שהביא דעה חולקת.

הגר"א (ס"ק כ) ציין לדעת החולקים, ומלשונו נראה שמר"ן נקט כדעת הטור.

גם בשו"ת נודע ביהודה (תניינא חושן משפט סימן כד) נקט שמר"ן והרמ"א נקטו לדינא שמגלגלין עליו את הכל, והביא שהרמ"ה חולק, והוסיף לחדש שכן דעת הרמב"ם, וז"ל:

"ולא מיבעיא לדעת רוב הפוסקים שהם התוספות הרא"ש והטור ושאר הרבה פוסקים וכן סתם הש"ע בסימן שס"ג סעיף זיי"ן שהביא רק דעת הי"א הללו וכן משמע שהסכים הרמ"א בהג"ה שהרי הוסיף עוד אפי' לחייב בלא עביד למיגר שכאן חייב שמעון לשלם חלקו להוצאות סידור האותיות אלא אפילו לדעת הרמ"ה שהביא הנ"י שם בפ' כיצד הרגל שאינו חייב לשלם כל מה שנהנה אלא רק מה שהפסידו אשר לדעתי גם דעת הרמב"ם כן שהרי לא הביא בפ"ג מהלכות גזילה הלכה ט' כלל הך דינא דשחרוריתא דאשייתא שאמרו שם בגמרא. א"ו שהרמב"ם מפרש שאינו חייב רק לשלם הפסד השחרוריתא וזה משנה שאינה צריכה פשיטא שמזיק חייב לשלם מה שהזיק ור' יהודה שם בבעל העליה קאמר שאף דביתא לעליה משתעבד מ"מ חייב לשלם השחרוריתא ובזה פסק הרמב"ם כת"ק שם יעויין בפ"ד משכנים, אבל אם היה הרמב"ם מפרש שע"י השחרוריתא חייב לשלם כל השכירות ואף שבבית ועליה פסק כת"ק מ"מ נ"מ בהא דר' יהודה שעכ"פ איש זר הדר בחצר חבירו והשחיר הכתלים מעט שחייב לשלם כל השכר והיה להרמב"ם להביא הך מילתא בפ"ג מגזילה א"ו שהרמב"ם סובר כדעת הרמ"ה. ואני תמה על הרב המגיד שם וכמו כן על מרן הב"י שלא הרגישו שהרמב"ם חולק בדבר."

נראה מדברי הגר"א והנודע ביהודה שאף שנקט מר"ן לשון י"א כיון שלא הביא דעה אחרת כך דעתו להלכה.

 כן הסיק בשדי חמד (כללי הפוסקים סימן יג ס"ק כא-כד) שכשהביא מר"ן בשלחנו דעה כיש אומרים ולא הביא דעה חולקת דעתו כדעת היש אומרים. ע"ע בשו"ת יחוה דעת (ח"ג סימן מה בהערה) ובספר עין יצחק (ח"ג עמוד תנה-תנו). נראה שזו היתה דעת הראש"ל בפסק דינו הנ"ל שנקט בפשטות שמגלגלין עליו את הכל. אף אם יאמר האומר שיש לדון בכלל זה, בנדון דידן כיון שלא הביא מר"ן דעה אחרת בב"י נראה שהכי ס"ל אף שכתב בשו"ע דעה זו כי"א.

לדידי כיון שהגר"א והנוב"י הביאו דעת החולקים, אם היה הנתבע מבני אשכנז יכול לומר קים לי כנגד מר"ן כמבואר בשו"ת יביע אומר (ח"ז חו"מ סימן ב) ובספר עין יצחק (ח"ג עמוד תקה). אם היה מבני ספרד תלוי הדבר במה שהתבאר לעיל בדעת מר"ן כשכתב דעה בשם י"א בלבד.

אמנם, לאמור לעיל כיון שאמרה לו 'שלם' יש בזה כדי לחייבו מצד עצמו, גם בלא הטעם של שחרוריתא דאשייתא.

• שחרוריתא דאשייתא בילדים הגרים אצל אמם בבית ישן

יש לדון לדעת הרא"ש וסיעתו שמגלגלין עליו את הכל אם נכון הדבר גם בילדים הדרים אצל אמם.

נראה שהדבר תלוי בטעם הדין שמגלגלין עליו את הכל.

הפני יהושע (בבא קמא כ ע"א על תוד"ה זה) הביא את שיטת תוספות שכתבו שפטור בזה לא נהנה וזה חסר דהיינו בחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר. על שיטתם הקשה מדוע פשוט לגמרא שבזה נהנה וזה חסר חייב, הרי החיסרון אינו סיבת חיוב עצמי שכן פטור בזה לא נהנה וזה חסר. מתוך כך ייסד הפנ"י שנהנה הוא סיבת חיוב עצמית, ומה שאין חייב בזה נהנה וזה לא חסר הוא משום מידת סדום, וז"ל הפני יהושע:

"דסברת התוספות היא דודאי משום מה שחסר אין לחייבו כיון דהוי גרמא בניזקין אלא כיון שנהנה זה בגוף ממון חבירו שדר בביתו בזה לחוד סגי לחייבו, והא דמספקא ליה שם בזה נהנה וזה לא חסר היינו משום דאיכא למימר בכה"ג כופין על מידת סדום כיון שהלה אינו מפסיד כלל… אבל בזה נהנה וזה חסר כגון בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר כיון דלא שייך להזכיר כאן כלל מידת סדום כיון שמגיע לו היזק שפיר פשיטא ליה להש"ס לחייבו משום הנאתו לחוד."

מתוך יסודו זה חידש הפני יהושע שזהו הטעם שבשחרוריתא דאשייתא מגלגלין עליו את הכל, וטעם הדבר הוא "שעיקר החיוב הוא בשביל שנהנה והטעם שחרירותא אינו בא אלא להצילו מלומר שהיא מדת סדום".

הפני יהושע אמר דבריו בדעת תוספות, אך אליבא דאמת יש מקום לומר כך גם בדעת הרי"ף דס"ל שזה לא נהנה וזה חסר חייב. טעם הדבר הוא שהנמק"י ביאר שיטת הרי"ף שסיבת החיוב היא משום מזיק. אולם, את דין זה נהנה וזה לא חסר הוכיחה הגמרא (ב"ק דף כ ע"ב) מדין שן ורגל ברשות הרבים שאם נהנית משלמת מה שנהנית, והשוותה דין זה לזנול"ח באדם. בבהמה אין חיוב נזיקין כי שן ורגל פטורה ברה"ר, ואם כן טעם החיוב בנהנה אינו משום מזיק, ואם כן אין סיבה לעשות מחלוקת בין תוספות לרי"ף ויש לבארם כדעת הפנ"י.

והנה מצאנו מקורות נוספים שהשוו בין דין זה נהנה וזה לא חסר לדין כופין על מדת סדום.

עי רש"י (ב"ב יב ע"ב ד"ה על) שכתב, וז"ל: "על מדת סדום – זה נהנה וזה לא חסר". נראים דבריו כדברי הפנ"י.

ע"ע בערוך ערך כף שכתב, וז"ל: "כופין על מדת סדום – פי' כל שזה נהנה וזה לא חיסר ומונעו זו מידת סדום שאומר שלי שלי שלך שלך". נראים דבריו כשיטת הפנ"י.

ע"ע בגמרא ב"ב (דף יב ע"ב) בדברי הר"י מיגאש (ד"ה כגון) , תוספות (ד"ה כגון), יד רמ"ה (אות קנח- קנט), רשב"א (ד"ה הא דאמר רבה), ר"י קרקושא (ד"ה כתב) ועוד, שנראים דבריהם כפנ"י. ציין לדברי תוספות הנ"ל בשיעורי ר"ש רוזובסקי ב"ב (דף יב אות רכד).

נמצא לדעת הפנ"י שמבחינה ממונית זה נהנה וזה לא חסר חייב, וסיבת הפטור היא משום שכופין על מדת סדום. לדרך זו פשיטא שהאם יכולה לדרוש תשלום על מגורי הילדים אצלה ואין בזה כל כופין על מדת סדום, שכן היא מוציאה עבורם הוצאות רבות בלא ספק גם על עצם מגוריהם.

הנמוקי יוסף (בבא קמא דף ח ע"ב בדפי הרי"ף ד"ה מאי הוי עלה) כתב, וז"ל:

"מאי הוה עלה- כתב הרא"ה ז"ל אף על גב דקי"ל בעלמא [ב"ב דף יב ב] דזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מדת סדום הני מילי בקרקע של שניהם שאין משתמש בשלו כלל אלא שיכול לכופו ממדת הדין שלא לעשותו וכגון הבונה כנגד חלונו של [דף ט עמוד א] חבירו והלה מעכב עליו שלא לסתום אורה שלו והלה רוצה לעשות לו חלונות במקום אחר שלא יפסיד מן האורה כלל כגון זה אמרינן כופין אבל להשתמש בשלו כלל לא אמרו שאם אי אתה אומר כן אין לך אדם שלא יכוף את חברו על כרחו ע"כ וכן דעת הרא"ש ז"ל והריטב"א ז"ל דכה"ג לא אמרינן כופין אותו על מדת סדום."

נראה כמפורש שהשווה את המושגים זה נהנה וזה לא חסר עם כופין על מדת סדום וזה כמ"ש הפנ"י. כמו כן כתב (ד"ה אמר רב כהנא): "והכי קי"ל דאין צריך להעלות לו שכר דזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו כו'". בהמשך דבריו הביא הנמוקי יוסף (ד"ה וציבי) את המחלוקת בעניין שחרוריתא דאשייתא, וז"ל: "וכתב הרמ"ה ז"ל דהלכתא כרבא אמר רב סחורה דקאי מר בר רב אשי כוותיה הלכך אפילו לא קא משתמש ביה בעל הקרקע אלא בתבנא וציבי חייב הדר לשלם לבעליו כשיעור מה שהפסידו בשחרות הכותלים אבל טפי לא". דברי הרמ"ה מתבארים גם לסברת כופין על מידת סדום. שוב כתב:

"זה דעת הרמ"ה ז"ל אבל דעת הרא"ש והריטב"א ז"ל דאע"ג דלא מחסר ליה אלא בדבר מועט משלם לו כל מה שהנההו וכן דעתם גבי יתמי דבסמוך ומסתייע מהא דאמר מגלגלין עליו את הכל וכדמשמע מתוך הסוגיא דגמ' [דף כ ב] דמשום שחריתא דאשיאתא שהוא חסרון מועט מגלגלים עליו את הכל."

אם הייתה המחלוקת בין הרמ"ה לרא"ש והריטב"א תלויה בסברה אם משום כעמ"ס [=כופין על מדת סדום] יש לחייבו הכל נראה שאין דברי הנמק"י מתבארים, שכתב: "ומסתייע מהא דאמר מגלגלין עליו את הכל", נראה שיש כאן סיבת חיוב עצמית. ביאור הדברים נראה שבנהנה יש סיבת חיוב עצמית, ויש לדון בה מדין כעמ"ס, אך בשחרוריתא דאשייתא כיון שלקח מהבעלים אין לדון מדין כעמ"ס משום שיש כאן סיבת חיוב ממונית לא לפי גדרי נהנה.

לדרך הנמוקי יוסף יש לדון האם שייך דין מגלגלין עליו את הכל בילדים הדרים אצל אמם.

בחדושי ר' שמעון שקאפ (בבא קמא סימן כה אות ג) הקשה ע"ד הפנ"י מהקדש, שגם בו נאמר דין זה נהנה וזה לא חסר אף שאין לדון בו מצד מדת סדום.

קושיה זו יש ליישב על פי דברי הגר"ח הלוי (מעילה פ"ח ה"א) שהובאו לעיל.

הגרש"ש ביאר פטור זה נהנה וזה לא חסר באופן אחר, וז"ל: "שהוא סברא שלא יתחייב רק אם חבירו חסר היינו שאין תביעה על הנאה רק אם בעל הממון מתחסר". אם כן הפטור אינו מצד כופין על מדת סדום אלא פטור ממוני עצמי. יש לבאר סברת הגרש"ש שהחיוב על הנאה הוא רק אם ההנאה נלקחה מבעל הממון. כל שלא נלקחה ממנו אין לבעל הממון תביעה עליה.

לכאורה יש להביא ראיה מדבריו מתוספות (ב"ק כ ע"ב ד"ה הא) שהקשו מדברי הגמרא כתובות (דף ל ע"ב) תחב לו חברו לבית הבליעה שחייב אלמלא דין קלב"מ: "אמאי חייב האוכל זה נהנה וזה לא חסר הוא שאם היה מחזיר היתה נמאסת ואין שוה כלום". וצ"ב, כיון שנהנה הוא סיבת חיוב עצמית, ומה שפטור הנהנה הוא מצד כעמ"ס בלבד, בתחב לו חברו – כיון שבעל החלב מפסיד ממונו אין בזה משום כעמ"ס ויתחייב הנהנה. נראה לכאורה שדבריהם דלא כפנ"י. גם בתירוצם לא ביארו תוספות אחרת, שכתבו שטעם החיוב הוא משום שהאוכל את החלב "נהנה מחמת החסרון שהיה מתחילה", נראה שבאו להגדיר הגדרה בדין נהנה שחייב רק אם נהנה מחמת החסרון וגם זה דלא כפנ"י. עי' בתוספות כתובות (דף ל ע"ב ד"ה לא צריכא) שנראה שלא נחלקו בפרט זה. אמנם בחדושי ר' נחום (אות צא) ביאר את תירוץ תוספות על דרך הפנ"י, וז"ל:

"דאין כונתם דמצי' לחייבו אהך חסרון, דבאמת חיובו משום ההנאה ולא משום החסרון, וכל סברתם היא רק לענין שלא יהא בזה מידת סדום, דאע"ג שהנהנה עצמו לא חסר את הבעלים מ"מ מאחר שהנאתו באה ע"י חסרון דהבעלים אי"ז מדת סדום לתבעו אהך הנאה, והדר דינא דמחייבי' ליה על עצם מה שנהנה ודו"ק". וצ"ב.

ראיה נוספת לדרכו של הגרש"ש יש להביא מדברי רמי בר חמא בגמרא ב"ק (דף כ ע"ב) שהוכיח את דין זנול"ח שחייב מהמשנה ב"ק (דף יט ע"ב): "ואם נהנית משלמת מה שנהנית". הקשה עליו רבא: "האי זה נהנה וזה חסר". יישב רמי בר חמא: "סתם פירות ברה"ר אפקורי מפקר להו". תוספות (ד"ה אפקורי) בארו שאין הכוונה שמפקירם, אלא שמתייאש מהם. הרא"ש בתוספותיו, הבי"ד בשיטה מקובצת (שם ד"ה אפקורי), הביא דברי הר"מ שהקשה:

"מאי מייתי רמי בר חמא ראיה ממתניתין זה נהנה וזה אינו חסר חייב? אפילו למאן דאמר פטור בכהאי גוונא מודה דחייב דכיון דחסר קצת משלם כל מה שנהנה אף על פי שהוא טפי מכדי חסרונו דהא כדמשמע בסמוך דקאמר שאני התם משום שחרירותא דאשייתא ולקמן נמי ויהבינן ליתמי דבר מועט."

לטעמו של הפנ"י נראה שקושיה זו אינה מובנת, שכיון שהתייאש כבר לא שייך לחייב מצד מדת סדום. נראה שיש סיבת חיוב עצמית בשחרוריתא דאשייתא. בתירוצו לא חזר בו הרא"ש מדימוי זה, עיי"ש.

לדרכו של הגרש"ש שבזה נהנה וזה לא חסר אין סיבת חיוב ממונית, יש לדון מהו טעם החיוב בשחרוריתא דאשייתא. יש מקום לומר שטעם הדבר הוא משום שבשחרוריתא דאשייתא ההנאה נלקחה על ידי הנהנה. האם באופן שהילדים גרים אצל אמם נכון לומר שההנאה נלקחת על ידם. אי נימא שסברת החיוב בשחרוריתא דאשייתא היא משום לקיחת ההנאה יש לדון האם באופן בו הילדים דרים אצל אמם יש לראותם כלוקחים את ההנאה. כך יש לדון גם לדעת הנימוקי יוסף הוב"ד לעיל.

עוד יש לדון אליבא דכו"ע שלכאורה דין שחרוריתא דאשייתא נאמר רק בבית חדש. כ"כ רש"י (בבא קמא כ ע"ב): "שחרוריתא דאשייתא – שמשחיר לו הכתלים הלכך חסר הוא אבל בית ישן לא". וכן הרשב"א שם, וז"ל: "שאני התם משום שחרוריתא דאשיתא. שבנין זה חדש ולבן וזה משחירו". כ"פ מר"ן בשו"ע (חו"מ סי' שסג סעי' ז) בלא חולק, וז"ל:

"יש אומרים דכשאין החצר עומד לשכר דאמרינן דאינו צריך להעלות לו שכר, אם חסרו אפילו דבר מועט, כגון שהיה הבית חדש וזה חסרו במה שהשחירו, אף על פי שאין הפסד אותו שחרורית אלא מועט, ע"י מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה".

בפס"ד ביה"ד הגדול הנ"ל מפי כתבו של הראש"ל הגר"י יוסף שליט"א ובית דינו דנו בעניין זה, וכתבו שגם באופן זה יש לחייב משום שחרוריתא דאשייתא, והביאו כמה טעמים לדבריהם וזו תמציתם.

כאשר ילדי האשה גרים עמה הם מצרים צעדיה ומקום מגוריה. עצם מציאותם של הילדים בדירה ממעטים את מקום מדורה ומחייתה. כל הטעם שאמרו בית חדש היינו שבו שייך שחרוריתא שעושים בכתלים זה הנזק, ובמציאות היום כל הנכנס לבית ישן ודאי שמסייד אותו ושוב שייך בו נזק של שחרוריתא. עיי"ש עוד.

והנה מסברה היה מקום לדון בזה, אולם כך מצאנו להדיא בתרומת הדשן (סימן שיז) שם דן במקרה דומה, וז"ל:

"שמעון אוכל עם חמיו ראובן הוא ואשתו ב' שנים יותר על קצבת הזמן שהגביל לתת להם המזונות לאחר החתונה, ועתה בא ראובן ותבע מחתנו שיפרע לו המזונות עבורו ועבור אשתו של אותם שנים היתירות. השיב שמעון לא תבעת ממני כלום כל אותם הימים גם לא אמרת מעולם שדעתך ליטול ממני דמים כי כבר נתת לחתנך הראשון מזונות לו ולאשתו ב' או ג' שנים יותר על השנים שקצבת להם ולא תבעת ולא נטלת מהן כלום, וראובן השיב לא הפסדתי דיני בזה מה שנתתי כבר לחתני מה לך בזה לא רציתי למחול לך, הדין עם מי."

בתשובתו השיב כי אף אם החצר לא קיימא לאגרא משום שראובן איש עשיר, שמעון חייב, כי:

"מ"מ דמיא לחצר דלא קיימא לאגרא דצריך הדר בו להעלות שכר אי גברא דעביד למיגר הוא, הוי זה נהנה וזה חסר מעט, כגון בבית חדש שחרוריתא דאישיתא שאז צריך לשלם לו כל הנאותיו כדאיתא פ' כיצד הרגל בגמ' ובפסקי הגאונים. וכל שכן בנ"ד דזה נהנה וזה חסר ממש הוא, שהרי ודאי ראובן היה צריך יותר יציאות לשולחנו בשביל שמעון ואשתו."

הרי לנו שגם בבית ישן וגם במצב בו מתגוררים אצל בעל הבית ברשות הוי שחרוריתא דאשייתא. ידעתי כי י"ל שתה"ד ס"ל כדעת הפנ"י, ולשיטתו הדבר פשוט שחייב כי אין לדון משום כעמ"ס. אך נראה שאין לדחות דברי התרומת הדשן המפורשים מסברה דידן.

• שיעור חיוב המדור

לעיל הבאנו ששיעור חיוב מזונות בניו ובנותיו הוא כעני שבישראל. דננו בעניין זה בשו"ת שחר אורך (ח"א סימן יא; ח"ב סימן כא). ביארנו שם שחיובו של אדם במזונות בניו ובנותיו אינו לפי עושרו, אלא "כפי צרכם". שיעור זה של "כפי צרכם" שוה לשיעור מזונות שנאמר ביחס לעני שבישראל המחויב במזונות אשתו, המבואר במשנה (כתובות סד ע"ב).

בשומת שיעור זה של עני שבישראל נחלקו קמאי. הרמב"ם (הלכות אישות פרק יב הלכה י) סבירא ליה שהוא שיעור מזונות אדם בינוני, וכן כתבו תלמידי ר' יונה (הובאו דבריהם בשיטה מקובצת כתובות סד ע"ב), וכן פסק הטור (סימן ע סעיף ו), ויש לשומו לפי המקובל באותה העיר, כמו שכתבו הרמב"ם (הלכות אישות פרק יב הלכה י), הסמ"ג (לא תעשה פא), השלחן ערוך (אה"ע סימן עג סעיף א), באר הגולה וביאור הגר"א (שם), השלחן ערוך (סימן ע סעיף ג) וביאור הגר"א (שם ס"ק ד) ושאר פוסקים. עכת"ד שם.

אולם על אף שגם שיעור חיוב הכסות הוא כאדם בינוני, חילוק יש. יתבאר עניין זה לפנינו.

הרמב"ם (הלכות אישות פי"ג ה"א) הביא דין כסות אשתו. בהלכה ב' כתב את שיעור הכסות, וז"ל: "העיקר שסומכין עליו שמחייבין אותו ליתן לה בגדים הראויות בימות הגשמים ובימות החמה בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית באותה המדינה". בהלכה ג' כתב שבכלל הכסות גם המדור.

בשו"ת שחר אורך (ח"א סימן יא אות ט) הערנו על כך שחילוק יש בדברי הרמב"ם בין מזונות לכסות, שביחס למזונות כתב הרמב"ם שהשיעור הוא לפי "סעודה בינונית של כל אדם", ולא חילק בזה בין אדם לאדם ולא נתן מדרגות באכילת הבינוני, ואילו ביחס לכסות כתב הרמב"ם: "העיקר שסומכין עליו שמחייבין אותו ליתן לה בגדים הראויות בימות הגשמים ובימות החמה בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית באותה המדינה". גם כאן נראה שכונת הרמב"ם היא לאשה בינונית ולא עניה, וזה מה שכתב ששמין בכל אשה בעלת בית, דוק בדבריו שהשומא היא לא לפי עניה אלא לפי "כל אשה בעלת בית". אמנם הוסיף הרמב"ם וביאר שאף שנותנין לה לפי לבושה של כל אשה בעלת בית, החיוב מוטל על הבעל "בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית", ואם כן החיוב הוא לפי לבושה הפחות של אשה בינונית, ואינו כחיוב המזונות שהוא כסעודה בינונית של כל אדם.

כתבנו שם שנראה שסבירא ליה לרמב"ם שבמזונות שיעור סעודת אדם בינוני חד הוא ושווה בכל האנשים, כדמוכח מהסוגיות בעירובין וכתובות שהובאו לעיל, ואילו בכסות – אף שאת העיקרון שהחיוב הוא לפי בעלת בית בינונית יש ללמוד ממזונות – כיון שעינינו הרואות שיש מדרגות גם בלבושן של נשים בינוניות, חיוב הכסות יהיה לפי לבוש אשה בינונית, אך כיון שביסוד הדברים זהו החיוב שמתחייב בו עני שבישראל דהיינו החיוב המינימאלי, יש למודדו בלבוש הפחות שלובשת אשה בינונית. נמצא ששיעור כסות ומדור אף שגם הוא נמדד לפי אדם בינוני, אינו לפי בינוני ממוצע אלא לפי הבינוני הפחות.

והנה הטור (סימן עג סעיף א) הביא דברי הרמב"ם באופן אחר, ז"ל: "וכתב הרמב"ם בד"א ימים ההם ובא"י, אבל בשאר זמנים ובשאר מקומות אין הדמים עיקר. יש מקומות שהבגדים ביוקר ויש מקומות שהן בזול אלא העיקר שסומכין עליו שמחייבין אותו ליתן בגדים הראויין ליתן לה לימות הגשמים ולימות החמה כסות שלובשת כל אשה בעלת בית באותו מדינה". דוק שהרמב"ם כתב ששיעור הכסות הוא "בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית" והטור השמיט את המלה "פחות". לפי דברי הטור שווה חיוב הכסות לחיוב המזונות. ואפשר שכך גרס ברמב"ם. אולם מר"ן בשלחן ערוך (אה"ע סי' עג סעי' א) העתיק דברי הרמב"ם שלפנינו להלכה, ז"ל: "כסותה כיצד, חייב ליתן לה בגדים הראויים לה בימות הגשמים ובימות החמה, בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית שבאותה המדינה."

בספר צפנת פענח על הרמב"ם (הלכות אישות שם) היסב דברי הרמב"ם לפירוש אחר, וז"ל: "כן ר"ל רבינו דבפחות קאי אימות החמה". ביאור דבריו, מ"ש הרמב"ם "העיקר שסומכין עליו שמחייבין אותו ליתן לה בגדים הראויות בימות הגשמים ובימות החמה בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית באותה המדינה", אין פירושו "בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית", אלא קאי אימות החמה, דהיינו "העיקר שסומכין עליו שמחייבין אותו ליתן לה בגדים הראויות בימות הגשמים ובימות החמה בפחות". כלומר, בימות החמה פחות מימות הגשמים. לדרך זו נמדדת הכסות ממש כמזונות כפי בינוני שבישראל. אמנם לא כן כתב המ"מ, וז"ל: "ומ"ש רבינו בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית שבאותה המדינה הוא מפני שמדבר באשת עני כמו שיתבאר למטה בסמוך". הבי"ד בפשטות מר"ן בב"י, וכ"כ הגר"א (סימן עג ס"ק ב).

כיון שכך, חל על בית הדין לנהוג במשנה זהירות ולא לחייב את האב מעבר לשיעור הבינוני הפחות. על דרך זו אומר כי שני אנשים בינוניים המתגוררים בדירה אחת אפשר בהחלט שיסתפקו בדירה בעלת שני חדרים וחצי או ביחידה מורחבת. בנסיבות אלו עמדת האב מתקבלת בהחלט.

מוחלט כי דמי המדור יעמדו על סך של 850 ש"ח. סכום זה כמובן יתווסף לדמי המזונות.

• סכומם של דברים

עקרונות היסוד הם כי יש להותיר לאב כדי מחייתו, וחיוב זה קודם לחיובו במזונות. בזה בטלה המהומה המדומה והזעקה המזויפת על כך שתורתנו הקדושה פוגעת באבות.

בנדון דידן נראה שלאב יישאר די למחייתו. על אף זאת חלילה לנו לחייבו בקלות דעת, כי כל שיש ספק האם סכום המזונות נדרש – המוציא מחברו עליו הראיה.

מקור חיוב המדור – חיוב המדור מקורו מחיוב האב בכסות נוסף על חיובו במזונות. שיעור דמי המזונות הוא כעני שבישראל, ששיעור אכילתו הוא שיעור מזונות אדם בינוני. (אות ב')

אף אם תהיה המציאות של זה נהנה וזה לא חסר, כגון שלאם דירה משלה ואין לה על דירה זו כל חוב משכנתא, מעת שאמרה האם לאב: "שלם ושא במדור בנך!" חייב האב לשלם את דמי מדור הבן, ולא שייך לדון כאן על דין זה נהנה וזה לא חסר.

טעם הדבר הוא שיכול אדם להגדיר את שווי השימוש בנכסיו, וחייב המשתמש ממון מדין בעל חוב כמ"ש רבנו פרץ, ולכן הדין נכון גם בזה לא נהנה וזה לא חסר כמ"ש רבנו יונה, רבנו ירוחם, מר"ן, הב"ח, הסמ"ע, הלבוש והגר"א. (אות ג')

שחרוריתא דאשייתא – נחלקו ראשונים אם מגלגלין עליו את הכל. מר"ן הביא דין זה בשלחנו בלשון י"א, וז"ל: "יש אומרים… אף על פי שאין הפסד אותו שחרורית אלא מועט, ע"י מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה". נראה שאף שנקט מר"ן דעה זו כי"א, כך דעתו.

 הגר"א (ס"ק כ) ציין לדעת החולקים. בשו"ת נודע ביהודה (תניינא חושן משפט סימן כד) נקט שמר"ן והרמ"א נקטו לדינא שמגלגלין עליו את הכל והביא שהרמ"ה חולק, והוסיף לחדש שכן דעת הרמב"ם.

לדידי, כיון שהגר"א והנוב"י הביאו דעת החולקים, אם היה הנתבע מבני אשכנז יכול לומר קים לי כנגד מר"ן, כמבואר בשו"ת יביע אומר (ח"ז חו"מ סימן ב) ובספר עין יצחק (ח"ג עמוד תקה). אם היה מבני ספרד תלוי הדבר במה שהתבאר לעיל בדעת מר"ן כשכתב דעה בשם י"א בלבד, ולנדון דידן נראה שאין יכול לומר קים לי כיון שלא הובאה דעה אחרת בב"י. (אות ד')

דין מגלגלין עליו את הכל בילדים הדרים אצל אמם – לדעת הפני יהושע מבחינה ממונית זה נהנה וזה לא חסר חייב, וסיבת הפטור היא משום שכופין על מדת סדום. לדרך זו פשיטא שהאם יכולה לדרוש תשלום על מגורי הילדים אצלה ואין בזה כל כופין על מדת סדום, שכן היא מוציאה עבורם הוצאות רבות בלא ספק גם על עצם מגוריהם. בתוך דברינו הבאנו דברי ראשונים דס"ל כדעת הפני יהושע.

גם לדעת החולקים, יש דין שחרוריתא דאשייתא בילדים הגרים אצל אמם אף בבית ישן. (אות ה')

שיעור הכסות והמדור – אף שגם הוא נמדד לפי אדם בינוני, אינו לפי בינוני ממוצע אלא לפי הבינוני הפחות. כן פסק הרמב"ם (הלכות אישות פי"ג ה"ב) ששיעור הכסות הוא "בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית באותה המדינה", וכן מר"ן בשו"ע (אבן העזר סי' עג סעי' א) ועוד.

כיון שכך, חל על בית הדין לנהוג במשנה זהירות ולא לחייב את האב מעבר לשיעור הבינוני הפחות. על דרך זו, שני אנשים בינוניים המתגוררים בדירה אחת אפשר בהחלט שיסתפקו בדירה בעלת שני חדרים וחצי או ביחידה מורחבת. בנסיבות אלו עמדת האב מתקבלת בהחלט. (אות ו')

מסקנה

כאמור לעיל מוחלט כי דמי המדור יעמדו על סך של 850 ש"ח. סכום זה כמובן יתווסף לדמי המזונות, והוא צמוד כמותם.

 הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד

מצטרף למסקנות

הרב אברהם חשאי – דיין

מצטרף למסקנות. נימוקים מורחבים יינתנו בעתיד.

הרב ישועה רטבי – דיין

ניתן לפרסם בהשמטת פרטים מזהים של הצדדים.

ניתן ביום ט"ז בטבת התשפ"ו (05/01/2026).

הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד              הרב אברהם חשאי                                   הרב ישועה רטבי

נימוקים נוספים

• נימוקי הרב ישועה רטבי – דיין

רקע

עניינו של פסק דין זה הוא בבקשת האם לחיוב האב בהשתתפות בדמי מדור עבור בנם המשותף, כבן חמש, המתגורר עמה.

עבור האיש היו אלו נישואיו השניים, כשהוא גרוש ואב לילדה, ועבור האישה היו אלו נישואיה הראשונים. מנישואי הצדדים נולד בנם הקטין, וביום ה' בטבת תשפ"ד (17.12.23) התגרשו הצדדים.

מבחינת נתוניו הכלכליים של האב, הכנסתו החודשית עומדת על סך של כ-16,400 ש"ח נטו, כאשר הוא נושא בדמי מזונות ומדור עבור בתו הבכורה בסך של 2,200 ש"ח. ביום כ' בסיון תשפ"ד (26.06.24), חויב האב במזונות הבן בסך של 1,350 ש"ח לחודש.

עם זאת, במועד זה לא נקבע חיוב בגין רכיב המדור, נוכח העובדה כי האם והקטין המשיכו להתגורר בדירה שהייתה בבעלותם המשותפת של הצדדים ללא עלות שכירות או משכנתא. בית הדין קבע אז כי שאלת המדור תיבחן בעתיד בהתאם לשינוי הנסיבות.

כעת, לאחר שהדירה המשותפת נמכרה, והאם עברה להתגורר בדירה שכורה בת חמישה חדרים שעלותה החודשית עומדת על 5,750 ש"ח, עתרה האם לבית הדין להטיל את חיוב המדור על האב.

טענות הצדדים

האם טענה כי חלה על האב חובה הלכתית לשאת בדמי מדור בנו. בטיעוניה הבהיר בא כוחה כי הוא מודע לכך שעלות השכירות הנוכחית של דירה בת חמשת חדרים גבוהה מכדי שיהיה ניתן להשיתה על האב, ולפיכך העמיד את תביעת המדור על בסיס חיוב של מחצית מעלות שכירות דירת שלושה חדרים סטנדרטית באזור מגוריהם. לשיטת האם, עלותה של דירה כזו נאמדת ב-3,000 ש"ח לפחות, ועל כן היא מבקשת לחייב את האב בסך של 1,500 ש"ח לחודש בגין רכיב המדור.

מנגד, טען האב כי יש לדחות את תביעת האישה מכל וכל. לדבריו, בידי האישה הון עצמי בסך של כמיליון ש"ח שנותר בידיה לאחר מכירת הדירה המשותפת, וסכום זה מאפשר לה לרכוש דירה בבעלותה, ובכך לאיין את הצורך בתשלומי שכירות חודשיים.

במישור ההלכתי, טען האב כי מדובר במצב של "זה נהנה וזה לא חסר", שכן לשיטתו האם יכולה לספק את מדור הבן ללא חסרון מצדה. האב אף הציג אסמכתאות לכך שניתן לרכוש דירות במחיר האמור בעיר מגוריה של האם.

בנוסף, העלה האב טענות בדבר הכבדת הנטל הכלכלי המוטל עליו כמי שמגדל שני ילדים. עם זאת, במהלך הדיון הביע האב הסכמה עקרונית להשוות את גובה המזונות והמדור של בנו לאלו של בתו מנישואיו הקודמים, כדי ליצור אחידות בחיובו כלפי ילדיו.

עקרונות יסוד

בפתח הדיון העמיד כבוד אב"ד את עקרונות היסוד המנחים את בית הדין בחיוב מזונות ומדור, ובראשם הכלל הבסיסי כי יש להותיר לאב כדי מחייתו וצרכיו הבסיסיים קודם לחיובו במזונות בניו.

חיובו של האב במזונות ילדיו ובמדורם הוא חובה מוחלטת מכוח ההלכה (ירושלמי כתובות יב, א; שו"ת ר"י מיגאש ס; הרמב"ם אישות יג, ו; שו"ע אבה"ע עג, ו) ותקנות הרבנות הראשית. חובה זו כוללת את מלוא היקף צרכיהם, לרבות מדור, כסות ומזונות (בית דין הגדול בתיק מס' 1241751/2; 1266707/1 ועוד).

חיוב המדור נגזר מחובת האב בכסות, כאשר רמת החיוב הנדרשת היא כפי צורכם של הילדים, המקביל לרמה של "הפחות שבמדור" של אדם בינוני באותה העיר. יודגש כי זכותו של האב למחיה בכבוד קודמת לחיובו במזונות.

בנסיבות דנן, משנותר ביד האב הכנסה פנויה של כעשרת אלפים ש"ח לאחר פירעון חיוביו, ברי כי אין בחיוב המדור משום פגיעה ביכולת קיומו הבסיסית. לאור האמור, מצא בית הדין כי האיזון הראוי והצודק יושג באמצעות העמדת רכיב המדור על סך של 850 ש"ח לחודש.

במסגרת זו אתייחס לשאלת חיוב האב במדור, כאשר יש לאישה הון עצמי המאפשר רכישת דירה קטנה.

יסוד הפטור בדין זה נהנה וזה לא חסר

לדברי האב יש לאם כמיליון ש"ח איתם היא יכולה לרכוש דירה קטנה, ככל שהאישה הייתה רוכשת דירה היה יכול הבן לגור עמה. במצב שכזה אין מקום לחייבו וזאת על פי הכלל שזה נהנה וזה לא חסר פטור מלשלם.

בראשית הדברים יובהר, כי לא הונח בפנינו כל נימוק הלכתי או משפטי שיש לבית הדין הסמכות לכפות על האם להשקיע את הונה הפרטי ברכישת נכס מקרקעין, וזאת רק בכדי לאיין את חובת המדור המוטלת על כתפי האב. זכותו של אדם לשלוט בממונו, ולבחור את אפיקי ההשקעה הנראים לו. אך גם לוּ הייתה בוחרת האם לרכוש דירת מגורים בבעלותה, יש לברר האם במציאות כזו, היה האב פטור מחיובו להשתתף במדור בנו, כפי שיפורט להלן.

• ביאור ראשון של הפני יהושע: כופים על מידת סדום

הפני יהושע (ב"ק כ, א) ביאר כי עילת החיוב בכל שימוש ברכוש הזולת נעוצה בעצם ההנאה. הפטור בדין זה נהנה וזה לא חסר אינו נובע מהיעדר עילת חיוב, אלא מכך שכופין על מידת סדום.

ביסוד הדברים עומד העיקרון השזור לכל אורך חושן המשפט, לפיו אדם הנהנה מרכוש הזולת או מפעולתו, חייב לשלם עבור אותה הנאה, גם אם לא היה הסכם מוקדם ביניהם, וכדלקמן.

• חזקה שאין מתנות חינם:
• האומר לחברו "אכול עמי", על הנהנה לשלם עבור הנאה זו, ואין אנו מניחים כי המזון ניתן בתורת מתנה (שו"ע חו"מ רמו, יז).
• אדם העושה לחברו פעולה או טובה, אין הנהנה יכול להיפטר בטענה כי הדבר נעשה בחינם, אלא עליו לשלם את השכר הראוי עבור אותה הנאה (רמ"א חו"מ רסד, ד).
• כל ממון הניתן בסתם, חזקה שלא ניתן לשם מתנה אלא לשם הלוואה, והמקבל מחויב להשיב את הכספים (קצות החושן שסג, ט).
• תשלום על הנאה ישירה מרכוש או עמל הזולת:
• הנהנה מתוספת בנייה שבנה חברו, חייב להשתתף בהוצאות הבנייה (ב"ב ה, א; רמ"א חו"מ קנז, י).
• הנהנה מתיקון תשתיות משותפות כבארות וביוב, חייב להשתתף בהוצאות (ב"מ קח, א; שו"ע חו"מ קע, א).
• הנהנה מהשבחת נכסים על ידי אחר, חייב להשתתף בהוצאות (ב"מ קא, א; שו"ע חו"מ שעה).
• בהמה שנהנתה מאכילתה פירות ששייכים לאדם אחר, קיימת חובת תשלום על אותה הנאה (ב"ק יט, נה; שו"ע חו"מ שצא, ח).
• בהמה שנפלה באונס על פירות רכים שריככו את הפגיעה וכך היא נהנתה מהפירות, על בעל הבהמה לשלם הנאה זו (ב"ק נה, ב; שו"ע חו"מ שצד, א).
• יש חובת תשלום בהנאת הגוף (תחיבת תרומה לבית הבליעה של חבירו, שהגוף נהנה מהתרומה – כתובות ל, ב).
• דין משתרשי – יש חובת תשלום כאשר ממון חברו או פעולת חברו יצרו עבור הנהנה ממון נוסף או לחלופין נשאר בידו דבר ממשי בעין, וזאת גם אם חברו לא חסר (חולין קלא, א; ב"מ מב, ב; ב"ב נד, ב).
• חובת תשלום גם בטעות, באונס או בביטול עסקה:
• במקום שבו העסקה בטלה בגלל טענת מקח טעות, והקונה זכאי להשבת כספו, חלה עליו החובה לשלם למוכר דמי השימוש בגין ההנאה שהפיק מן המוצר בעת שהחזיק בו (ב"מ סו, ב; שו"ת הרי"ף סימן קנג; שו"ע חו"מ רלב, טו).
• הנאה שבאה לאדם בטעות או באונס (כגון יתומים שחשבו שפרה שאולה היא נכס של אביהם, ואכלוה), יש חובת תשלום על ההנאה (ב"ק קיב, א; שו"ע חו"מ שמא, ד). יוער, כי בנסיבות שבהן ההנאה באה בדרך של טעות או אונס, אין הנהנה חב בתשלום מלוא שווי ההנאה, כפי המבואר בגמרא.

ישנם מספר ביאורים בגדר חיוב הנהנה: א) חוב שהנהנה חייב למהנה^[1]. ב) מזיק^[2]. ג) כעין גזל בכך שנהנה מחברו^[3].

 כאמור, לשיטת הפני יהושע הכלל הוא שכל הנהנה מממון חברו חייב לשלם לו דמי הנאתו. אלא שבמקום ש'זה נהנה וזה לא חסר' פטרוהו חכמים מתשלום, ולא משום שפקעה עילת החיוב הממונית, אלא שמכיוון שאין לבעל הבית חסרון ממוני בשימוש זה, הרי שדרישתו לשכר נחשבת כ'מידת סדום' ואין בית הדין רשאי לתת יד להתנהלות סדומית.

בנדון דידן, ברגע שהאם נושאת בעלויות שכירות בפועל, דרישתה להשתתפות האב אינה יכולה להיחשב כמידת סדום, שכן היא מבקשת תשלום על הנאה המבוססת על הוצאה כספית ממשית שלה, ולפיכך על פי ביאור הפני יהושע ברור שיש לחייב את האב בתשלום מדור.

• ביאור שני של הגר"ש שקאפ: תביעת הנאה כיסוד לבעלות

הגר"ש שקאפ (ב"ק סימן יט ס"ק ג) הביא הסבר אחר לדברי התוספות. הכלל שכופין על מידת סדום אינו מפקיע מהבעלים את הזכות לשלוט בנכסיו ולבחור מי ייכנס לביתו. הגדרת הבעלות ניכרת בין היתר ביכולת השליטה של הבעלים מי ייכנס לרשותו. מאחר שדרך בני האדם להקפיד על פרטיותם, הרי שדרישה לאפשר לאחרים לדור בנכס ללא הסכמה, אינה יכולה להיחשב כמידת סדום.

לדעת הגרש"ש יש הבחנה מהותית בין מצב שבו בעל הבית חסר לבין מצב שבו אינו חסר. כאשר הנהנה דר בנכס מבלי שנגרם לבעלים חיסרון, הרי שההנאה נחשבת ככזו שבאה מעצמה ואינה משויכת לבעלים כפעולה אקטיבית שלו. בנסיבות אלו, אין לבעלים זכות תביעה על הנאה שלא הוא גרם לה. אולם, כאשר הנהנה גורם לחיסרון לבעלים, אנו רואים בבעל הבית כבעלים על אותה ההנאה, וממילא מזדקפת לזכותו עילת התביעה כלפי הנהנה. הגרש"ש (ב"ק סימן כה) קבע כי הגבול המאפשר תביעה כספית בגין הנאה עובר במקום שבו בעל הממון חסר.

בנדון דידן, ברי כי ההנאה שיש לאב כתוצאה מכך שיש לבנו מדור נובע מחיסרון כספי שיש לאם בתשלום (תשלום דמי השכירות בסך 5,750 ש"ח). לפי יסודו של הגרש"ש, מאחר שפעולת המגורים כרוכה בחיסרון ממוני של האם, הרי שהיא המהנה המוגדרת כבעלים, וקיימת לה הזכות לתבוע את דמי ההנאה (המדור) מהאב.

עיינו גם בדברי מהר"א ששון (תורת אמת סימן קכט) שכתב:

שכל שהאדם מוחזק בו והוא שלו, אפילו שיתנו לו במקומו דבר אחר שוה לו, אין בו משום מדת סדום, ואין בו משום זה נהנה וזה אינו חסר, ולא משום ועשי' הטוב והישר. וכי הישר הוא שיסתלקו האדם מנכסיו בעל כרחו, והתם לא אמרו שיכול אדם דעביד למיגר לדור בחצר חברו שלא מדעתו אף על גב דלא קיימא לאגרא דזה ודאי אינו ואין בזה מדת סדום אלא אמרו היכא שכבר דר.

…כיון שהוא שלו של בעה"ב, ואין לזרים אתו, אי לאו משום טעמא ד'ושאיה יוכת שער' או טעמא דביתא מיתב' יתבא – היה חייב להעלות לו שכר, ואין בזה מדת סדום שיקח ממונו של אדם בעל כרחו.

כלומר זכותו של אדם ברכושו היא מוחלטת, ואין כל מקום לכפייה על מידת סדום כדי לאלץ אדם להסתלק מנכסיו או לאפשר שימוש בהם בעל כורחו, גם אם הצד השני זקוק לכך ("דזה ודאי אינו"). המהר"א ששון קובע כי אלמלא הטעמים שהוזכרו בגמרא (וּשְׁאִיָּה יֻכַּת שָׁעַר; וביתא מיתבא יתיב – יבואר לקמן), היה הדר בנכס חייב לשלם בכל מקרה, שכן אין זה ישר שאדם ייקח ממון חברו בעל כורחו ללא תמורה.

• ביאור שלישי של הגר"ח מבריסק: יסוד ההקפדה

הגר"ח מבריסק (חידושי הגר"ח, סימן רכו) ביאר, שהפטור שיש בדין זה נהנה וזה לא חסר, נובע מכך שהבעלים לא מקפיד על הנאה שאין בה חיסרון לבעלים, משמע שהוא מוחל לנהנה על כך שנהנה ללא אישורו. אולם, ברגע שנוצר חיסרון לבעלים, כבר אין מחילה ובמקומה באה הקפדה של הבעלים שנובעת מהחיסרון. מכאן שיש לבחון בכל מקרה האם יש הקפדה מצד הבעלים או שיש מחילה מצידם על ההנאה.

בנדון דידן, לא ניתן לטעון לקיומה של מחילה מצידה של האם. עצם הגשת התביעה למדור מעידה על הקפדה לתשלום. מאחר שהאם נושאת בעול השכירות החודשי, הרי שיש כאן חיסרון מובנה הגורר עמו הקפדה, ולפיכך על האב לשאת בחובו עבור המדור שסופק לבנו.

האם ניתן לכפות על האם לכתחילה לשימוש בדירה

האב מבקש להסתמך על דין "זה נהנה וזה לא חסר" כעילה לפטור מתשלום המדור, אולם טענה זו מתעלמת מהבחנה יסודית הקיימת בדיני נהנה, בין תביעת תשלום על העבר לבין דרישת תשלום מכאן ולהבא, וכפי שנבאר.

 נחלקו הראשונים האם מכוח הכלל שכופין על מידת סדום, ניתן לכפות לכתחילה שימוש חינמי בנכסי הזולת (במציאות של זה נהנה וזה לא חסר), או שמא מדובר בהגנה משפטית הפוטרת מתשלום בדיעבד בלבד.

• שיטת התוספות

התוספות (ב"ק כ, ב ד"ה הא) מבחינים בין מצב של בדיעבד לבין מצב של לכתחילה. כל הפטור מתשלום במציאות של זה נהנה וזה לא חסר חל רק לאחר מעשה; דהיינו, אם אדם כבר דר בחצר חברו שלא מדעתו ולא גרם לחיסרון, שאין לחייבו בתשלום, בגלל שכופין על מידת סדום. אולם, לכתחילה, רשאי בעל הנכס למנוע מכל אדם להיכנס לרשותו ולעשות בה שימוש, גם אם הדבר אינו כרוך בחסרון עבורו. וכן כתבו הריצב"א (ב"ב יב, ב ד"ה כגון), הנימוקי יוסף (דף ט. דיבור ראשון) והגהות אשרי (ב"ק ב, ו), המדגישים כי אם תופקע זכותו של בעל הבית למנוע שימוש לכתחילה, "אין לך אדם שלא יכוף את חברו על כרחו".

צריך לציין שדין כפייה על מידת סדום היא על הבעלים, שכופים עליו שיאפשר שימוש (בניגוד לדין נהנה שהוא דין תשלום שמופנה כלפי הנהנה). ככלל, דין כפייה תיתכן באחת משתי האפשרויות הבאות:

• שימוש ארעי שלא מחסיר את הבעלים – ככל ומדובר בשימוש ארעי שהבעלים לא מפסיד כתוצאה מהשימוש, והוא ויכול בכל רגע נתון להפסיק את השימוש – יש לומר שכופים על מידת סדום, וניתן במקרים אלו להתיר שימוש מדין זה נהנה וזה לא חסר. דוגמא לכך יש בדברי הרמב"ם (שכנים ח, ד), שניתן להעמיד סולם קטן בחצר חברו, כי ניתן לומר לבעלים: "אין עליך הפסד בזה, כל זמן שתרצה תטלנו".
• קיימת זכות ממונית – ככל ויש לשני זכות ממונית, כגון בשני שותפים (שני אחים שירשו) (כמבואר בסוגיא במסכת ב"ב שם), וככל ואין חיסרון והפסד, ניתן לכפות על מידת סדום (כמבואר בשו"ע חו"מ סימן קעד סעיפים א-ב).

עיינו בדברי שו"ת שבט הלוי (ח, רצט) שכתב, שלא ניתן להשתמש בכלל של 'כופין על מידת סדום' כדי להפקיע זכות קניינית:

לדידי פשיטא לי דלא שייך כופין על מדת סדום שיוותר אדם על מה ששייך לו, ואינו דומה לסוגית ב"ק כ' ושו"ע חו"מ סי' שס"ג […] אין שום טעם שיוותר אדם על שלו ממש, מטעם כופין על מדת סדום, וכי אדם עשיר ענקי שגם הרבה דינרי כסף לא נחשבים אצלו כלל, ושכנו האביון שחסר לו גם פרוטה, וכי אנחנו נכוף ליתן לו מכספו בלי שורת הדין רק מטעם כופין על מדת סדום אי לאו משום דין כפיה על הצדקה, וה"נ יאמר זה שהחצר משועבד לו.

שבט הלוי תמה, היעלה על הדעת לכפות על אדם עשיר מופלג להעניק מכספו לשכנו העני רק בנימוק שהעשיר אינו חסר? ודאי שלא, שכן כפייה על הממון שייכת לגדרי דיני צדקה, ולא לגדרי מידת סדום.

בנדון שלפנינו, מרגע שהגישה האם את תביעתה לחיוב האב במדור בנו, היא גילתה דעתה כי אין היא מסכימה להעניק את המדור ללא תמורה. משכך, כל תקופת המגורים החל מיום הגשת התביעה נחשבת למצב של לכתחילה, ולדעת התוספות אין לאב פטור מדין זה נהנה וזה לא חסר. הפטור מתשלום שייך רק בנוגע לתביעה כספית רטרואקטיבית על שימוש במדור, אולם, מרגע הגשת התביעה למדור, ניתן לחייב את האב בתשלום חלקו במדור.

• שיטת הראבי"ה

הראבי"ה (מובא במרדכי מסכת ב"ק סימן טז) סבור כי גם לכתחילה ניתן לכפות על בעל נכס לאפשר שימוש ברשותו כאשר אין לו חיסרון, כגון בדירה שאינה עומדת להשכרה.

יוער, כי קשה לומר שלדעת ראבי"ה ניתן לכפות על אדם לאפשר לזרים לפלוש לנכסו אך ורק בשל העדר חיסרון כספי. הדעת לא יכולה לקבל כפייה שכזו. כפייה שכזו שייכת למדרגת חסידות מופלגות שכמעט ולא מצויה היום. לכן נראה שיש לסייג את דברי ראבי"ה ולומר שבמקום שבו קיימת הקפדה על צנעת הפרט ופרטיות, אין המניעה נחשבת למידת סדום. אפשרות הכפייה שייכת למקרים בהם נראה שההתנגדות היא קנטרנית (כגון בנכס נטוש).

• שיטת יש מפרשים

הרמ"א (חו"מ שסג, ו) פסק כשיטת יש מפרשים במרדכי (שם), המצמצמת את חובת הכפייה רק למקרים שבהם לבעלים אין שום אפשרות ליהנות מהמקום בעצמו. לפי שיטה זו, אם בעל הבית יכול באופן תיאורטי להרוויח מנכסיו, גם אם כרגע אינו מעוניין בכך, אין כופים עליו לאפשר שימוש בחינם.

הרמ"א הוסיף (בשם ראב"ן ב"ק סימן ז): "וסתם בתים בזמן הזה, קיימי לאגרא, ואף על גב דעדיין לא השכירו מעולם". כלומר, במציאות הכלכלית היום, כל נכס מקרקעין נחשב כבעל פוטנציאל רווח, ולכן בעליו אינו מוגדר כמי ש"אינו יכול ליהנות" ממנו. טענת האב כי האם יכולה לרכוש דירה וכי מגורי הבן שם לא יחסרו לה, מתעלמת מהעובדה שככל והאישה הייתה גרה לבדה, יכולה הייתה לרכוש נכס קטן יותר ולהשכירו, ולגור ביחידת דיור מינימלית.

הפתחי תשובה (שם בס"ק ג) כתב בשם שו"ת בית אפרים (חו"מ סימן מט) שצ"ע על פסק הרמ"א שפסק כמו היש מפרשים במרדכי, שהרי יש הרבה פוסקים שחלקו על השיטה הזו: התוס' (שם), הרא"ה (שם), הריצב"א (תוס' מס' ב"ק דף יב, ב ד"ה כגון), ורבנו ישעיה (שיטה מקובצת מס' ב"ק דף כ, א ד"ה לא צריכא).

הפתחי תשובה (בשם הנודע ביהודה מהדורא תניינא – חו"מ סימן כד) ציין לסתירה בדברי הרמ"א. בסימן שסג פסק הרמ"א כדעת יש מפרשים במרדכי, שניתן לכפות לכתחילה על מגורים כאשר אין כל הפסד לצד השני, מאידך בסימן קעד (סעיף א) פסק הרמ"א כדעת רבנו תם (מס' ב"ב דף יב, ב תוס' ד"ה מעלינן) והרא"ש (סימנים מו-מז), שבכל מקרה בו יש לאדם זכות ממונית – לא ניתן לכתחילה לומר לו לוותר על זכותו, ואין בכך מידת סדום.

על פי האמור לעיל ניתן ליישב סתירה זו. בסימן שסג פסק הרמ"א כדעת יש מפרשים במרדכי, לפיה כפייה לכתחילה על מידת סדום תיתכן רק במקום שבו אין לבעלים כל אפשרות להפיק רווח כלכלי מנכסיו, לא בהווה ולא בעתיד. לעומת זאת, בסימן קעד מדובר במציאות שבה קיים פוטנציאל לרווח; לכל אחד מן האחים עומדת הזכות לזכות בהגרלה בחלק הקרקע הסמוך לשדה המצרן, ובכך ליצור לעצמו הזדמנות למכור את השטח במחיר גבוה לבעל השדה הסמוך. מכיוון שזכות זו טומנת בחובה פוטנציאל לרווח כספי עתידי, אין לראות בעמידה עליה משום מידת סדום, שכן אין אדם מחויב לוותר על זכות ממונית שיש לו.

לאישה יש כמיליון ש"ח. אלו כספים שיש בהם פוטנציאל לרווח כספי עתידי, כך שגם לדעת הרמ"א, אין לראות בדרישתה לעמוד על קיום חובת האב למדור לילדו משום מידת סדום.

דרישת האם לתשלום כמוה כאמירת "צא"

גם אם היינו מקבלים את טענת האב כי מגורי הבן בדירת האם אינם גורמים לה חסרון כיס, הרי שקיימת סיבה נוספת לחיוב האב, וזאת בגין עצם דרישת התשלום המפורשת של האם.

רבינו ירוחם (מישרים נתיב יב חלק א) כתב בשם רבנו יונה:

בכל מקום שאמרנו שפטור להעלות לו שכר, אם מיחה בו בעל הבית שלא ידור בו, ודר בו אחר מחאתו – נותן לו שכרו משלם, ואפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר.

כלומר מתי אנו אומרים שזה נהנה וזה לא חסר – פטור מלשלם? רק כאשר הבעלים שתקו, (למרות שידעו, כמבואר בתוס' ד"ה כהדיוט), אבל במקום שבו גילה בעל הבית את דעתו באופן מפורש כי אין הוא מתיר את השימוש ברכושו, לא אומרים שיש פטור של זה נהנה וזה לא חסר, והמשתמש מחויב בתשלום עבור הנאתו. הבית יוסף (בסימן שסג) העיר על דין זה: "פשוט הוא". וכ"פ השולחן ערוך (חו"מ שסג, ו).

הסמ"ע (בס"ק יד) הדגיש את דברי רבנו ירוחם: "בכה"ג – בכל ענין, אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא, וגברא דלא עביד למיגר – צריך לשלם לו כל שכרו, כיון דגילה דעתו דלא ניחא ליה ביה, ואין אומרים בכה"ג כופין על מדת סדום". כלומר אם בעה"ב אומר לאדם לצאת – יהיה חיוב בתשלום אפ' במקרה של זה לא נהנה וזה לא חסר. הגר"א (שסג, יג) ציין שהמקור לדין זה הוא מדברי התוספות (ב"ק כא, א ד"ה כהדיוט).

השיטה מקובצת (שם) הביא שתי דרכים לביאור החיוב לפי שיטת התוספות:

• אמירת צא כמחאה שנחשבת לדרישת תשלום

רבנו ישעיה ביאר, שאמירת צא דינה כמחאה, ועצם המחאה גורמת לחיוב בתשלום. וכך ביאר תוספות רבינו פרץ (ב"ק כא, א): "דהוי כהדיוט שמוחה דהתם ודאי חייב לשלם". וכך כתב מהרש"ל (ים של שלמה מסכת בבא קמא פרק ב סימן טז): "שאם אמר לו צא ולא יצא חייב בכל עניין. אלא איירי דלא אמר לו דבר, וזה דר בו, וכן נראה". הסברא לכך היא שיש זכות לבעלים לדרוש תשלום על שימוש ברשותו. אמירת צא נחשבת לדרישת תשלום, ולכן יש חיוב תשלום עבור זכות השימוש.

הזכות לבעלים לדרוש שכר בגין שימוש ברשותו היא ברורה, ומשעה שהושמעה דרישה כזו, שוב אין המשתמש יכול להיפטר מתשלום בטענה של זה נהנה וזה לא חסר. ולכן בכל מקרה של אמירת "צא" או דרישת תשלום מצד הבעלים, ברגע שבעל הנכס מבהיר כי אין הוא מוותר על זכותו לקבלת תמורה, הרי שהוא מגדיר את גבולות השימוש ברכושו ויש חובת תשלום.

לשם המחשת הדברים, מן המפורסמות הוא כי דרישת התשלום המגיעה מגופים מסחריים ונותני שירות, המציעים את שירותיהם לציבור תמורת תשלום נקוב (כגון חברת אוטובוסים או רכבות), כמוה כגילוי דעת מפורש ומחאה מתמדת המקבילה לאמירת צא. חברה המפעילה שירות מבהירה בעצם דרישת התשלום כי אין היא מוכנה שיתבצע שימוש בשירותיה ללא תשלום. בנסיבות אלו, לא ניתן לטעון כי יש פטור מתשלום בגלל שמדובר בזה נהנה וזה לא חסר, או אף אם מוגדר כלא נהנה (למשל: אוטובוס שנוסע בכל מקרה תמיד עם מספר מקומות רבים פנויים, והנוסע יכול לתפוס טרמפ).

לאור האמור, יש לדחות את הטענה לפיה אין מקום לחייב את האב בתשלום, במציאות של מגורי קטינים בדירת אמם, וזאת בנימוק כי אם נורמטיבית לא תאמר לילדיה 'צאו מביתי'. אך כאמור, יסוד החיוב אינו מצטמצם אך ורק לאמירת "צא", אלא בכל מקום שבו יש דרישת תשלום מפורשת, אנו אומרים שמדובר בתביעה לגיטימית, וניתן לחייב את האב בתשלום דמי מדור כמו באמירת צא.

עיינו בדברי הלבוש (שסג, ו) שכתב: "אם אמר לו צא ולא יצא – חייב ליתן לו כל שכרו משלם, אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, שהרי גילה לו שאין רצונו שידור בתוכו כלל ואפילו בחנם [נדצ"ל בשכר], לפיכך שכרו מיהא צריך ליתן לו אם דר בו".מכאן ניתן ללמוד בקל וחומר, שאם אמירת 'צא', מקימה חובת תשלום מכוח גילוי הדעת שבדבר, וודאי שתביעה מפורשת מצד האם לתשלום מדור, מחייבת את האב בתשלום.

עיינו גם בדברי התוספות (ב"ב יב, ב ד"ה כגון) שכתב בנוגע לחלוקת קרקעות בין יורשים: "הא דכופין על מדת סדום בזה נהנה וזה לא חסר (כך ביאר הפני יהושע בדעת התוס', שהסיבה לפטור בזה נהנה וזה לא חסר הוא בגלל שכופים על מידת סדום) – היינו בשכבר דר בחצר חבירו שאינו מעלה לו שכר, (כלומר הפטור של זה נהנה וזה לא חסר הוא במצב של דיעבד, שבדיעבד אין לדרוש תשלום, כי כופים על מידת סדום), אבל הא פשיטא שיכול למחות בו שלא יכנס לדור בביתו, אפי' בחצר דלא קיימא לאגרא, וגברא דלא עביד למיגר, דהוה זה נהנה וזה לא חסר…".

• אמירת צא כהסכם מכללא

הרשב"א (ב"ק כא, א) כתב: "ומתנה עמו שיעלה לו שכר הוא^[4]". הסביר הנחלת דוד (שם): "דהוי כאילו התנה עמו על מנת שישלם את השכר". כלומר דרישת הבעלים יוצרת מציאות משפטית של הסכם מכללא; דהיינו, אף אם המשתמש לא נתן את הסכמתו המפורשת לתשלום, עצם העובדה שהוא בחר להמשיך ולהשתמש בנכס לאחר שהוצבה לו דרישת תשלום, נחשבת כקבלה של תנאי השימוש.

יש שהבין בדברי הרשב"א כאילו יסוד החיוב במקום של אמירת צא, תלוי בהסכמתו של הנהנה לשלם, אך נראה שיש לדחות הבנה זו, כי לו היה החיוב תלוי בהסכמת המשתמש, הרי שהיה דינו כדין נהנה המגלה דעתו שנוח לו בתשלום (כמבואר בשו"ע חו"מ שסג, ח), שבו חלה חובת תשלום מצד דיני הנאה רגילים.

עיינו בדברי אב"ד הגר"א אדרי שליט"א שביאר (שחר אורך א עמ' רכד): "ונראה שאם כי לענין פירוש סוגייתנו פירש הרשב"א באופן אחר, שסיבת החיוב במעילה היא כעין תנאי שהתנתה תורה ודמי למתנים ביניהם השוכר והמשכיר להתחייב בתשלומים אף בלא קיימא לאגרא, מכל מקום אליבא דאמת חייב גם כשלא התנו ביניהם אלא מחה בו בלבד. וכיון שלדעת הרשב"א אין לדבר מקור מן הסוגיה, כתב שהוא מסתבר בלבד".

• שיטת הרמ"א

הרמ"א (שסג, ו) כתב בשם המרדכי (ב"ק סימן טז): "ואף על פי שהוציא (הנהנה) את בעל הבית בעל כרחו מן הבית והוא דר בו" – הנהנה פטור מלשלם כי מדובר בנזק גרמא. יש לברר האם הרמ"א חולק על דברי השולחן ערוך בשם רבנו יונה, שאם בעה"ב אמר לו צא – שחייב מלשלם?

בפשטות נראה לומר, שיש מחלוקת בין רבנו יונה (השו"ע) לבין המרדכי (הרמ"א), אלא שהמחלוקת מצומצמת רק במציאות שבה המשתמש מוגדר כאינו נהנה, אבל במקום שבו המשתמש בנכס מוגדר כנהנה, הרי שלכל הדעות חלה עליו חובת תשלום משעה שבעל הבית אומר לו צא.

כאמור, מקור דינו של הרמ"א הוא מדברי המרדכי (שם) שכתב:

ביסוד רבינו פרץ מצאתי, דפשיטא דפטור כיון דלא נהנה, ואם הפסידו אין זה אלא גרמא בעלמא, מידי דהוה אהרביץ ארי לפני בהמת חבירו דפטור. וכן פירש ר"י, דאפילו אם תקף חבירו והוציאו בע"כ ודר בו, אין זה אלא גרמא בעלמא.

כלומר המרדכי דיבר על דין זה לא נהנה וזה חסר שלדעת התוס' (דף כ. ד"ה זה אין) פטור מלשלם. לא ניתן לחייב על ההנאה כי כאמור מדובר שלא נהנה (כגון אדם שיש לו דירה והוא לא עביד למיגר), ולא ניתן לחייב על החיסרון כי מדובר על גרמא. ומאחר שהפולש לא הפיק הנאה ממונית, ומאחר שהחיסרון שנגרם לבעלים מוגדר כגרמא, לפיכך הרמ"א פטר מתשלום גם באומר צא.

אומנם לכו"ע ככל ומדובר במציאות של נהנה (כגון גברא דעביד למיגר), שיש חובת תשלום, וגם אילו היה מדובר על זה נהנה וזה לא חסר, ככל והבעלים אמר לנהנה לצאת – י"ל שגם המרדכי ורמ"א יודו שיש חובת תשלום. כל המחלוקת שייכת רק במציאות של לא נהנה, שלדעת רבנו ירוחם והשולחן ערוך ככל והבעלים אמר צא – יש חובת תשלום, אך לדעת המרדכי והרמ"א, ככל ולא נהנה, גם אם יש חיסרון לא ניתן לחייב בתשלום.

וכך גם משמע מדברי התוספות (ב"ק כ, א ד"ה זה אין) שכתבו: "זה אין נהנה וזה אין חסר הוא – אפילו בחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, הו"מ למימר דפטור כיון שלא נהנה אף על פי שגרם הפסד לחבירו, דאפילו גירשו חבירו מביתו ונעל דלת בפניו – אין זה אלא גרמא בעלמא". משמע שאילו היה מדובר על מקרה שנהנה למרות שלא עביד למיגר, היה הדין שחייב לשלם.

הנחלת דוד (ב"ק כא, א) פסק בשם הגר"ח מוולוז'ין שלא כפירוש הסמ"ע בשולחן ערוך באומר צא כאשר לא קיימא לאגרא, וראייתו מדברי הרמ"א. כאמור, נראה שדברי המרדכי נאמרו רק במציאות של "לא נהנה", אך ככל ומדובר במציאות של נהנה יש חובת תשלום כאשר אומר לו צא. בפרק הבא נוכיח כי האב מוגדר כנהנה, ולפיכך גם לדעת הרמ"א יש חובת תשלום.

הנצי"ב (מרומי שדה ב"ק כ, א) הסביר:

ומעתה בזה חסר אי נכנס סתם חייב לשלם, דמהיכי תיתי נימא דנכנס על מנת לגזול, דמסתמא כיוון על מנת לשלם. ולא דמי לגירשו מביתו ונעל הדלת שרואין שעושה לו להכעיס ולא לשלם, משא"כ בנכנס לדור בבית דעבידא למיגר, דמסתמא נכנס על דעת כן.

כלומר יש להבחין בין אדם הנכנס לדור בנכס חברו לבין פולש המגרש את הבעלים מביתו. בנסיבות של כניסה לדירה בצורה סתמית, אנו מניחים כי אין בכוונת המשתמש לגזול, ולפיכך, ככל שנגרם לבעלים חסרון ממוני, תקום חובת תשלום בגין ההנאה. אומנם, במקרה של פלישה וגירוש הבעלים בכוח, כאן וודאי שמדובר בגזילה, כנראה שהפולש מעוניין להכעיס את הבעלים ולכן סילקו מהבית. במצב שכזה אין כל כוונה להשתמש בדירה ולכן אין חובת תשלום, אלא היחס לפולש הוא במישור הפלילי, בעוד שבמישור הממוני אנו אומרים שהוא לא מתכוון לעשות שימוש בדירה על דעת תשלום, ולפיכך הוא מוגדר כלא נהנה וכאשר גם הבעלים לא חסר, הרי שאין כל חובת תשלום כדין זה לא נהנה וזה לא חסר.

ביאור נוסף כתבו כנסת הגדולה (הגהות בית יוסף חו"מ סימן שסג ס"ק ח) וערוך השולחן (שסג, טז). לשיטתם, אין מחלוקת מהותית בין המרדכי לבין רבנו יונה. רבנו יונה עוסק במקרה שבו בעל הבית מוחה במפורש ואומר לדר שיצא מביתו. באמירה זו הוא מגדיר את גבולות השימוש בנכס כקיימא לאגרא, ומבהיר כי אין הוא מוכן להעניק את המגורים במתנה אלא רק כנגד תשלום בלבד. לעומת זאת, המרדכי עוסק במציאות שבה הפולש הוציא בכוח את בעל הבית מבלי שבעל הבית ישמיע דרישת תשלום. במקרה שכזה לא נוצר גילוי דעת המלמד על רצון להשכיר את הנכס, אלא מושמעת התנגדות כללית לעצם הנוכחות בבית – לא בשכר ולא בחינם.

עם זאת, הכנסת הגדולה סיים את דבריו בצריך עיון, שכן קשה להלום את האבחנה לפיה אמירה מילולית תהיה בעלת תוקף משפטי חזק יותר מפעולה פיזית אקטיבית. הדעת נותנת כי הוצאה בפועל בכוח היא גילוי דעת ברור להתנגדות לשימוש בחינם.

עיינו בדברי מהרש"ל (ים של שלמה מסכת ב"ק פרק ב סימן טז) שכתב:

הדר בחצר חבירו שלא מדעתו (כ' ע"א). ופי' התוס' לאו דוקא שלא מדעתו, אלא ה"ה מדעתו, רק כשנכנס היה נכנס שלא ברשות, אלא אורחא דמילתא נקט. וכן פי' הטור סי' שס"ג. וז"ל: שרואהו שדר בו, ולא אמר לו מידי. וכתב עוד: שאם אמר לו צא ולא יצא – חייב בכל עניין. אלא איירי דלא אמר לו דבר, וזה דר בו, וכן נראה. ולא כהגה"ת מהרי"ח (הג"א סימן ו' אות ב') שכתב אפילו דר בו בעל כרחו – אין צריך להעלות לו שכר, כיון שזה הבית לא עביד למיגר, דהא כשמוחה בו – הוי לגביה כבית דעביד למיגר. לכן דברי הטור עיקר. וכן כותבים התו' להדיא סוף פ"ק דב"ב (דף י"ב ע"ב ד"ה כגון) גבי כופין על מדת סדום.

באר הגולה (בס"ק ג) העיר על דברי הרמ"א:

וביאר שם, שאין זה אלא גרמא בעלמא. ואם הוצרך בעל הבית להשכיר לעצמו דירה, נלענ"ד שאע"פ שאין דרך הדר לשכור – חייב לשלם. ממה שכתב הרא"ש שם בפסקיו על דין הבא בסמוך, ושכן משמע בגמ' מה חסרו ומה הזיקו, משמע הא חסרו והזיקו פשיטא שחייב וכו'. ואי איכא לחיובי מהאי טעמא איכא לחיובי מפני שאכל חסרונו של זה וכו', והביאו הב"י בסעיף ו' וכתב המרדכי שם בשם הראב"ן דבזמן הזה כל הבתים קיימא לאגרא.

כלומר בכל מקום שבו בעל הנכס שסולק מדירתו נאלץ לשכור דירה אחרת, גם לדעת הרמ"א ניתן לחייב את הנהנה בתשלום. וכך כתב ערוה"ש הנ"ל. באר הגולה ביסס את החיוב על יסוד דברי הרא"ש, לפיו ברגע שנגרם חיסרון ממשי לבעלים כתוצאה מהשימוש של האחר, הנהנה נחשב כמי ש"אכל חסרונו של זה".

סברא נוספת: במציאות שכזו הדירה נחשבת כעבידא למיגר, כי אין הבדל משפטי בין אם הוא משכיר את הדירה או שהוא כביכול "שוכר" בעצמו את הדירה ונאלץ לשלם הוצאות בגין שימוש של אחרים בדירתו.

מכאן ניתן ללמוד, שאם אישה גרושה רכשה דירה ונושאת בתשלומי משכנתא, ככל שהאם נאלצת לרכוש דירה רחבה יותר כדי לספק מדור הולם לילדיה, שניתן לחייב את האב בסכום מסוים, שכן האב נהנה מחסרונה של גרושתו.

יודגש כי לדעת השולחן ערוך ככל ויש תביעה ברורה של האישה לתשלום דמי מדור, הרי שתביעה כספית כמוה כאמירת צא וניתן לחייב את האב בדמי מדור, וגם אם נאמר שהרמ"א חולק על כך, הרי שלאור דברי באר הגולה, ניתן לחייב את האב בדמי מדור, שהרי האישה הוצרכה לשלם על מדור, כך שהאב נהנה מחסרונה של האישה, ובמקרה שכזה יש חובת תשלום.

לסיום פרק זה אציין שיש שהוכיח משו"ת דברי חיים (חו"מ א, לט) שאין חובת תשלום:

אין לומר בנידון דידן הוי כמו שמיחה בו שלא ידור בביתו שחייב [שם ריש סעיף ו'], דזה ליתא, שהרי אדרבא ידע מזה, ורק שרצה שיפצה אותו, שפיר הוי זה נהנה וזה לא חסר.

כלומר מאחר שהאם מודעת למגורי הבן בדירתה אלא שמבקשת לקבל פיצוי כספי, אין לראות בדרישתה משום מחאה של "צא" המקימה חובת תשלום בנכס שאינו עומד להשכרה, אלא יש להגדיר את המציאות כזה נהנה וזה לא חסר, כך שהאב פטור מתשלום.

אך לענ"ד, לא ניתן להוכיח מכך על נידון דידן, כי במקרה שעסק בו הדברי חיים ניתן לפטור מתשלום מכל כיוון. ראשית ניתן לומר שבמקרה שם אין חיסרון (כפי שכתב הדברי חיים: "בודאי מקרי זה לא חסר …מכל מקום לא מקרי חסר דבר הניכר, דבעינן חסרון הנראה"). שנית ניתן לומר, שהמקרה שם גם מוגדר כלא נהנה (כפי שכתב הדברי חיים: "ואינו נהנה עתה מעת שמכרו, לא נהנה מהאינטבלציע כלום, ובאינו נהנה מבואר בתוס' [ב"ק דף כ' ע"א ד"ה זה אינו נהנה] להדיא שפטור, אפילו אם חסרו לחבירו. …בנידון דידן שלא נהנה כלל, בודאי פטור אפילו אם חסרו"). במציאות שכזו אכן אין כל מקום לחייב, ועל כך העיר הדברי חיים, שגם לא ניתן לחייב מדין אומר צא, כי במציאות שכזו אין כל מקום לחייב כאשר אין הנאה ואין באמת דרישת תשלום אלא רק תביעה לפיצוי בעלמא.

במילים אחרות, הדברי חיים אינו סותר את החיוב בנדון שלפנינו, שבו יש חיסרון (שכירות חודשית גבוהה, בלאי, וכו'); יש מחאה מפורשת (תביעה בבית הדין) ויש הנאה של הבעל מהמדור. דרישת האם לתשלום אינה דרישה לפיצוי בעלמא, אלא תביעה להשבת ממון שנחסר ממנה, כאשר מנגד חלה על האב חובה לממן מדור לילדיו.

האב מוגדר כנהנה

כתב האור שמח (גזלה ואבדה ג, ט):

כל גברא דעביד למיגר, הרי גלוי דאם לא היה מוצא חצר זה, היה שוכר בדמים, והוי כאילו גלי אדעתיה דניחא ליה בהאי הוצאה יעו"ש. ולדעתי פשוט, דזה ודאי דיכול להוציאו ולומר אינני רוצה שתדור בחנם אצלי.

כלומר אדם שבכל מקרה היה נדרש לשכור מדור בשכר לוּלא השתמש בנכס חברו, נחשב כמי שגילה דעתו שנוח לו בהוצאה זו, וניתן להגדירו כגברא דעביד למיגר (אדם העשוי לשכור דירה) וניתן לחייבו בתשלום בגין ההנאה.

לאור הגדרת האור שמח יש לקבוע כי בנדון דידן, האב מוגדר כגברא דעביד למיגר, שהרי הילד צריך לגור במדור המאפשר את הקשר הרציף והחיוני עם אמו שהיא הדמות המטפלת המרכזית. המציאות מלמדת כי האם היא המשמשת כציר המרכזי בחיי היום-יום של הילד, החל מליווי לטיפולים רפואיים, עבור בהכנת שיעורי בית וכלה בנשיאה בנטל חופשות המחלה והטיפול השוטף. מאחר שטובת הקטין מחייבת שהוא יהיה גם לצד אמו, הרי שחובת המדור המוטלת על האב לספק מדור שמותאם לצורכי הילד, התוצאה היא שהאב מחויב לספק קורת גג במקום שבו גרה אמו.

בנוסף, הקטין מתחנך במוסד לימודים המצוי בקרבה למגורי האם. כך שהיה על האב לשכור עבור הבן מדור בקרבת מקום למוסד הלימודים ולאמו. האב שנהנה מהמדור מוגדר כ"גברא דעביד למיגר", ומכיוון שהוא נהנה מהמדור שמשלמת האם, לכן גם לדעת הרמ"א משעה שהגישה האם תביעת תשלום, יש חובה על האב לשלם דמי מדור.

האור שמח הוסיף, שהפטור מתשלום ב"זה נהנה וזה לא חסר" חל רק במקום שבו למשתמש אין יציבות במגורים, והוא שרוי בחשש מתמיד מפני פינוי מיידי:

וההוא גברא בהאי פחדא יתיב, אדעתא דא, לא נתחייב למיתב אגרא, וכי קא בעי למיתב אגרא באופן שיהא מכור לו על זמן ששכר ממנו, אבל באופן שאינו מכור לו לא נתחייב למיתב אגרא, וברור ופשוט לדעתי.

כלומר במקרה של מגורים ארעיים, אין אומדנה שהמשתמש היה מתרצה לשלם דמי שכירות. אולם, כאשר קיימת יציבות מדורית והבטחה של מגורים לאורך זמן, כפי שמתקיים בנדון דידן שבו הקטין נהנה ממדור קבע יציב ובטוח בבית אמו, חלה חובת תשלום. יציבות זו היא שהופכת את ההנאה לבעלת ערך כלכלי המקימה עילת תביעה, ועל כן חייב האב לשלם לאם דמי מדור.

חיוב בתשלום בזה נהנה וזה חסר

יש המבקשים להגדיר את מגורי הקטין בבית אמו במסגרת דין זה נהנה וזה לא חסר, ומתוך כך להסיק כי האב פטור מהשתתפות בדמי המדור. אולם, לאחר עיון נראה כי יש להגדיר זאת במסגרת דין זה נהנה וזה חסר, וכפי שיבואר להלן.

• יסוד החיוב בחיסרון מועט: "שחרוריתא דאשייתא"

המשנה (ב"מ קיז, א) דנה במקרה של בית (בעל הקומה הראשונה) ועליה (בעל הקומה השנייה) השייכים לשני אנשים שחרב. בעל העליה חפץ בבנייתם מחדש, אלא שבעל הבית לא מוכן לשתף פעולה במימון הוצאות הבנייה – רשאי בעל העליה לבנות את שתי הקומות ולדור בבית (בקומה התחתונה) עד שבעל הבית ישפה אותו על הוצאותיו. נחלקו התנאים בחובת התשלום בדמי שימוש עבור תקופת מגורים זו. לדעת תנא קמא, בעל העליה לא חייב לשלם דמי שימוש לבעל הבית; ואילו לדעת רבי יהודה, עליו לשלם לבעל הבית דמי שימוש עבור השימוש בנכסו. הגמ' (ב"ק כ, ב) ביארה, שלדעת רבי יהודה החיוב בתשלום הוא בגלל שהמגורים נכנסים תחת הכלל של זה נהנה וזה חסר. החיסרון המדובר מוגדר כ"שחרוריתא דאשייתא": השחרת הכתלים ובלאי טבעי הנגרם לבית מעצם המגורים בו.

התוספות (כתובות ל, ב) אף סבורים, שבכל מקום שבו קיים הפסד, ולו המזערי ביותר ואף פחות משווה פרוטה, שוב אין אנו דנים מצד מידת סדום^[5]. עיינו עוד בדברי הרשב"א (שו"ת ח"ג, צא) שכתב, שככל ובעל הנכס חושש שמא יגיע אליו הפסד כלשהו, אין בדרישתו לתשלום משום מידת סדום. וכך ניתן להוכיח מדברי הרא"ש (ב"ק י, טז).

וכך כתב הנתיבות (שסג, ט): "וטעם, דהוי זה נהנה וזה חסר מעט דחייב לשלם כל מה שנהנה". וכן כתב קצות החושן (קנד, א): "אף על גב דאינו היזק ממש, כל שחסר קצת ומיעוטא דמיעוטא נמי – תו לא הוי ממדת סדום". מהרש"ם (ג, קעא) אף כתב: "אם יש איזו סברא שיחסר זה אפי' על צד איזה ספק בעלמא – אין כופין על מדת סדום".

• שיעור התשלום בחיסרון מועט

שאלה מרכזית העולה בנדון דידן היא, האם על הנהנה לשלם רק את שווי הנזק המזערי שגרם, או שמא חיסרון זה מקים חובת תשלום על כלל ההנאה. לדעת רוב הראשונים ובכללם התוספות (דף כא, א ד"ה ויהבי); הרא"ש (ב"ק ב, ו); הרשב"א (ב"ק כ, ב); הריטב"א (כך כתב הנמוקי יוסף ב"ק ט, א) – מכיוון שנגרם חיסרון מועט, הרי ש"מגלגלין עליו את הכל". דהיינו, מרגע שבעל הנכס חסר, הוא זכאי לתבוע את כל שווי ההנאה שהפיק המשתמש מרכושו. אומנם לדעת הרמ"ה (הובא בנימוקי יוסף דף ט, א ד"ה בציבי), לא ניתן לחייבו עבור כל ההנאה, אלא רק על הנזק שיש בחיסרון בלבד.

מרן השולחן ערוך (חו"מ שסג, ז) פסק כדעת התוספות בשם יש אומרים. נציין שהשולחן ערוך כלל לא הביא את דברי הרמ"ה. וכבר כתב הסמ"ע (טז, ח): "היותר נראה לומר, דהמחבר לא כיון לכתוב יש מי שאומר – משום דיש פלוגתא בזה, אלא כל מקום שמצא דין שאינו נזכר ג"כ בשאר פוסקים – כתב עליו ויש מי שאומר, וכן מוכח לפנים בדברי המחבר בכמה מקומות". וכך כתב החיד"א (ברכי יוסף או"ח תרעב, א): "דהא דנקטה מרן דלשון יש מי שאומר, היינו כי אורחיה דמרן, דסברא מחודשת דלא אתפרשא בשאר פוסקים מייתי לה בלשון יש מי שאומר".

הנודע ביהודה (מהדורא תניינא, חו"מ כד) כתב, שכך סבורים "רוב הפוסקים, שהם התוספות הרא"ש והטור ושאר הרבה פוסקים, וכן סתם הש"ע בסימן שס"ג סעיף זיי"ן שהביא רק דעת הי"א הללו וכן משמע שהסכים הרמ"א בהג"ה". אם כי העיר הנודע ביהודה, שהרמב"ם (גזלה ואבדה ג, ט) סבור כדעת הרמ"ה, שכן הרמב"ם לא הביא את דין שחרוריתא דאשייתא.

• יישום לנדון דידן: חיסרון ברכישת דירה

יש הטוענים כי האישה לא מוגדרת כחסרה, שהרי בבעלותה נכס שאומנם היא משלמת עליה כספי משכנתא, אך בעוד כשלושים שנים, יהיה בבעלותה נכס כך שההון שלה יגדל, ואין זה מחובת האב להגדיל את הונה של האישה.

בית הדין דוחה טענה זו. במציאות היום ניתן להשקיע את הכספים בקרנות השקעה עם תשואה גדולה יותר מאשר השקעה בנדל"ן, כך שיש בהשקעת הון נזיל בדירה חיסרון המפקיע את טענת זה נהנה וזה לא חסר. לוּ הייתה האישה משאירה את הכספים ברשותה ולא הייתה רוכשת דירה, היה עומד לזכותה בסופו של יום גם סכום הקרן וגם הרווח שהיה מופק ממנו.

טענת פטור בגין "זה נהנה וזה לא חסר" עשויה הייתה להישמע אילו היה מוכח כי האם נושאת בנטל הוצאות זהה לחלוטין לזה שהייתה מוציאה אילו הייתה מתגוררת בגפה. אולם, המציאות מלמדת כי נוכחות הקטין מחייבת תשלום הוצאות רחב יותר; החזקת נכס רחב יותר (הן ברכישה והן בשכירות) גידול בהוצאות התחזוקה השוטפות ובבלאי הנכס. משעה שצורכי הקטין מאלצים את האם להוציא ממון עודף על זה הנדרש לצרכיה האישיים, הרי שהיא מוגדרת כחסרה, ויש חובה על האב להשתתף במימון המדור.

יוער כי האב מודה שאם הייתה האישה שוכרת דירה, היה עליו לשלם דמי מדור, כך שהתנגדותו לשלם מדור כאשר מדובר בתשלום משכנתא, יש בה מידת סדום, כי אין לאב כל הבדל בין אם כספי המדור מועברים למשכיר או לבנק. ואדרבה יש עדיפות שכספי המדור יופנו לבנק ולא למשכיר, כי טובת הקטין היא שתהיה להם קורת גג קבועה ובטוחה עם יציבות סביבתית וחברתית הנחוצה להתפתחות בריאה, ולא לגרור את הקטין לעבור למגורים ארעיים בשכירות, הכרוך לעיתים קרובות בהחלפת סביבת המגורים ומעגלים חברתיים אחת למספר שנים, מעברים שעלולים לייצר קושי רגשי מיותר.

מדברי תרומת הדשן (סימן שיז) ניתן ללמוד כי חיסרון הנובע מהוצאות כספיות ומצמצום מרחב המגורים, אינו פחות מחיסרון של שחרוריתא דאשייתא. תרומת הדשן קובע כי בנסיבות שבהן בעל הבית נושא בעול כלכלי עבור הדר אצלו, הרי זה מוגדר כזה נהנה וזה חסר, וכלשונו: "וכל שכן בנ"ד דזה נהנה וזה חסר ממש הוא, שהרי ודאי ראובן היה צריך יותר יציאות לשולחנו בשביל שמעון ואשתו". מכאן יש ללמוד שמאחר שהאם נושאת בעלויות הכרוכות באחזקת דירה רחבה עבור הקטין, הרי שהיא חסרה בממונה.

ישנם ממספר טעמים מדוע יש להגדיר מקרה דנן כ'זה נהנה וזה חסר':

• שחרוריתא דאשייתא – מגורי קטין בנכס באופן קבוע ומתמשך, גורמים בהכרח לבלאי טבעי של הדירה, לצורך בתחזוקה שוטפת מוגברת ולהוצאות סיוד וניקיון.
• תשלומי ריבית על המשכנתא – נטילת משכנתא בין היתר לשם מגורי הקטין כרוכה בחיסרון ממוני משמעותי. בניגוד לטענת האב המבקש לראות בתשלומי המשכנתא משום צבירת הון, הרי שבמציאות הכלכלית היום שמאופיינת בריבית גבוהה, תשלומי המשכנתא בשנים הראשונות לפירעון ההלוואה מורכבים ברובם מרכיב הריבית, שיכולה להגיע לשיעור של 60% מההחזר החודשי ואף יותר. המשמעות לכך היא, שרכיב הריבית (שלמעשה הוא חלק משמעותי מסכום המשכנתא) הופך להוצאה שקועה שאינה מצטברת להונה של האם, אלא מהווה תשלום הדומה ממש לתשלום דמי שכירות. כספים אלו יוצאים מכיסה של האם ללא כל תמורה הונית מיידית, והם נגרמים במישרין מן הצורך לספק לקטין מדור ראוי בנכס מורחב. חסרון ממוני זה, הנובע מעצם פירעון חוב הריבית העודף, מגדיר את האישה כחסרה.
• הוצאות כספיות ברכישת דירה – בכל רכישת דירה יש הוצאות נלוות המהוות חיסרון גמור, כמו הוצאות טרחת שכר עו"ד; פרמיות ביטוח חיים ומבנה; עמלות פתיחת תיק והוצאות משפטיות, אשר כולם יורדים לטמיון. בנוסף, במקרים רבים שכר טרחת עורכי דין ועלויות נלוות נוספות נגזרים מאחוזים משווי העסקה, כך שרכישת נכס בשטח גדול יותר עבור מדור הקטין, גוררת בהכרח גידול בהוצאות, המהווה חיסרון בנכסי האם.
• רכישת דירה גדולה יותר – מגורי הילד מאלצים את האם להחזיק בנכס גדול ויקר משמעותית מזה שהייתה נזקקת לו חיה לבדה. בעוד שעבור צרכיה האישיים של האם די היה ביחידת דיור קטנה או בדירת חדר וחצי, הרי שנוכחות הקטין מחייבת רכישה של דירת חדר נוסף לילד ומרחב מגורים מוגדל. הוצאה עודפת זו היא חיסרון שהאם נושאת בו מדי חודש בחודשו, ואין כל הצדקה לפטור את האב מהשתתפות בעלות המדור המיועד לבנו.
• מניעת רווח בברי היזקא – במקרה שלפנינו, האם בחרה שלא לרכוש דירה במיליון הש"ח שברשותה, אלא השקיעה אותם באפיקים פיננסיים המניבים לה תשואה גבוהה. טענת האב, המבקשת לאלץ את האם להעמיד את הונה או את חלקי דירתה לטובת מגורי הקטין ללא תשלום, מתעלמת מכך שפעולה זו תגרום לאם הפסד רווח ודאי ומידי, מצב המוגדר בהלכה כ"ברי היזקא" (נזק ודאי).

עיינו בדברי המחנה אפרים (הלכות מלוה ולוה, דיני ריבית סימן מא) שכתב: "דכי אמרו המבטל כיסו של חברו, פטור מלשלם, היינו משום דמי יימר דמזבני ליה ולא הוי בריא היזקא, אבל זה שכבר היה מזומן להרויח בהם, וע"י העכבתו של זה הפסיד מלהרויח, הרי זה חייב מדינא דגרמי". כלומר כאשר ההפסד הוא ברור וודאי בכסף מזומן – יש חיוב על מניעת רווח.

כך נראה שהבין ראבי"ה (סימן תתקנז): "ושמעינן מירושלמי כדפרישית טעמא, דכל היכא דבידו לקנות ולעסוק בריוח, דומיא דשדה שאילו לא קיבל עליו זה להשתדל בה ולזורעה היה הוא בעצמו עוסק בה ולא היה מובירה – חייב הוא לשלם הפסידו, וברור הריוח, דשדפון לא שכיח, הילכך אפילו אם לא הרויח בו מידי היאך – חייב לשלם הפסידו".

גם מדברי ערוך השולחן (חו"מ רצב, כ) משמע, שניתן לחייב בתשלום על מניעת רווח כאשר ההיזק ברור. כך כתב ערוך השולחן: "אבל אם ההפסד ברור – חייב לשלם, ולפ"ז גם במעות כשההפסד ברור – חייב ג"כ לשלם דהוי כגרמי".

• דחיית הטענה שיש לאישה הנאה ממגורי הילדים בביתה

יש הטוענים כי יש לאם הנאה ותועלת במגורי הילדים, ולפיכך לא ניתן לחייב את האב בתשלומי מדור. טענה זו מתבססת על דברי הגמ' (ב"ק כא, א) שהביאה שני טעמים מדוע זה נהנה וזה לא חסר – פטור מלשלם. הסבר ראשון על פי הפסוק (ישעיהו כד, יב): "וּשְׁאִיָּה יֻכַּת שָׁעַר" (כמבואר בהערה^[6]). הסבר שני שיש יתרון בבית מיושב, שכן מי שגר בבית מתקן את כל הדבר שצריך תיקון. על פי טענה זו, ההנאה והסיפוק שרווה האם מגידול הילדים בביתה, אינם נופלים בערכם מהתועלות שהובאו בשני הסברי הגמ', ומשכך לא ניתן לחייב את האב בתשלום דמי מדור.

אולם, יש לדחות טענה זו, זאת על פי דברי הפני יהושע (ב"ק כא, א) שהדגיש, שדברי הגמ' מתייחסים רק לדין זה נהנה וזה לא חסר, שאז אם הנהנה גם מהנה את בעה"ב – פטור מלשלם, כי יש לבעלים תועלת צדדית המופקת מנוכחות המשתמש, ובנסיבות שבהן אין לחסרון בעל הבית, מצטרפת התועלת שבמגורים בכדי להצדיק את הפטור הממוני. לעומת זאת, במקרה של זה נהנה וזה חסר, דהיינו שנגרם לבעלים חסרון ממוני, שוב אין בתועלת שמביא הנהנה בכדי לפטור אותו מחובת התשלום בגין הנאתו.

בנדון דידן, כפי שקבענו לעיל, האם מוגדרת כחסרה, וזאת מחמת תשלומי השכירות, עלויות המימון (הריבית) והבלאי הפיזי של הנכס הנגרם ממגורי הקטין. לפיכך אין בהנאה שיש לאם משהות הילדים בדירתה בכדי לפטור את האב מחובת המדור.

 נוסיף ונאמר כי גם לו ניתן היה לשום בערכים כספיים את קורת הרוח שמפיקה האם משהות בנה עמה, אין בכך בכדי לקזז את חוב המדור. ראשית, הנאה רגשית אינה 'מטבע עובר לסוחר' הניתן לקיזוז כנגד חוב קצוב. שנית, כדי להפיק הנאה הורית, לא הייתה נדרשת האם לנוכחות הקטין בביתה לאורך כל שעות היממה, והיה די לה בזמני שהות חלקיים. אך במקרה כאן רוב הזמן הקטין שוהה אצל אמו, וזמני שהות של האב מצומצמים, כך שיש חיסרון ממוני העולה על הרווח הרגשי, והאם מוגדרת כחסרה.

חובת השתתפות בהוצאה שהכרחית לקטין

בפסקי דין רבים מבוסס חיוב האב במדור על פי דיני "נהנה" ו"משתרשי". להבנתי, קיימת עילת חיוב נוספת, הנובעת מכך שהמדור הינו הוצאה הכרחית לשני ההורים (אדגיש כי עילה זו מבססת את זכות התביעה של האם, אך אינה קובעת את גובה התשלום).

לעיל מבואר שנוכחות האם בחיי הקטין הינה צורך נפשי ופיזי. מאחר שטובת הקטין אינה מאפשרת חלופת מגורים ללא האם, הרי שהמגורים לצד אמו מוגדרים כצורך חיוני והכרחי. בנסיבות אלו, קמה לאם הזכות לכפות על האב את פירעון חלקו בהוצאה זו.

יסוד זה מושתת על דברי נתיבות המשפט (חו"מ קעח, ג), המחדש כי גם בין אנשים שאינם מוגדרים כשותפים, קיימת זכות כפייה הדדית בכל הנוגע לדבר שהוא "מוכרח לשניהם":

ואפילו בשנים שאינן שותפין, כל שיש דבר שהוא מוכרח לשניהן ואין האחד רוצה לעשותו – יכול השני לכפותו. וראיה לזה, מהא דבני העיר כופין זה את זה לבנות חומה ושאר דברים הנצרכים (סימן קסג סעיף א), וכן בני מבוי ובני חצר המבוארים בהלכות נזקי שכנים (סימן קסב סעיף א וסימן קסא סעיף א), וכן בסימן קסג סעיף ו' בהג"ה שכתב דכל בני עיירות שיש לחוש שגם עליהן יעבור דצריכין ליתן.

ואין דומה למקיף את חבירו (שו"ע קנח, ו) דמדמין ליה לזה נהנה וזה לא חסר, דשם הוא דבר שאינו מוכרח, דסגי להו בנטירה בר זוזא. ובדבר המוכרח לשניהן – באמת כופין זה את זה, דבהדיא תנן (תוספתא ב"מ פי"א ה"י) דכופין בני בקעה זה את זה לעשות חריץ ובן חריץ, אלמא דכל דבר המוכרח לשניהן וא"א להאחד לתקן לעצמו עד שיתוקן ג"כ חלק האחר, מחויב האחר ליתן חלקו. ועוד ראיה מסימן קס"א סעיף ו' גבי חמש חצירות השופכות מים לביב אחד דכולן מתקנות עם התחתונה, והטעם כתב הסמ"ע (שם סק"ח) משום דהמים יעמדו כנגד העליונה, ואמאי, לימא ליה מה לך בכך שמתקלקל חצירי יתקלקל ויתקלקל. וכן בסימן ק"ע סעיף א גבי חמש גינות, דאילו היה רק התחתון לבד לא היה שום אדם יכול לכפות לתקנו, ועכשיו שהעליון ג"כ צריך לזה כופהו לתחתון.

יסוד דברי הנתיבות הוא, שמשימה ששניים זקוקים לה, מחייבת את שניהם בתשלום, גם אם אינם שותפים. ולמרות שאילו צד אחד לא היה משתתף, היה השני משלם את מלוא העלות לבדו לצורך עצמו, מכל מקום אין לפטור את מי שלא שילם בטענת "זה נהנה וזה לא חסר". הסיבה: המשלם חסר בכך שנשא בנטל החל על שניהם, ולכן יש לחייב את הצד הנהנה לשלם את חלקו בתשלום.

הנתיבות הביא מספר מקורות לדבריו. בין היתר הביא הנתיבות את דברי הגמ' (בבא מציעא קח, א) שכתבה:

תניא נמי הכי: חמש גִנות המסתפקות מים ממעין אחד, ונתקלקל המעיין – כולם מתקנות עם העליונה. נמצאת התחתונה מתקנת עם כולן, ומתקנת לעצמה.

וכן חמש חצרות שהיו מקלחות מים לביב אחד ונתקלקל הביב – כולן מתקנות עם התחתונה, נמצאת העליונה מתקנת עם כולן ומתקנת לעצמה.

הגמרא דנה במקרה של חמש גינות הממוקמות זו מתחת לזו. כאשר נוצרת סתימה או קלקול כלשהו במעיין בחלק העליון, בעלי הגינות התחתונות אינם יכולים ליהנות מהמעיין. ומכיוון שכולם נהנים מתיקון המעיין, חלה עליהם חובה לשאת יחדיו בעלות התיקון. וכן פסק השולחן ערוך (חו"מ קע, א). דין דומה נפסק לעניין חמש חצרות הסמוכות זו מתחת לזו, שככל ויש תקלה בצינור הביוב, כל בעלי החצרות חייבים להשתתף בעלות התיקון, שכן כולם נהנים מזרימה תקינה של השופכין דרך הצינור התחתון. וכן פסק השולחן ערוך (חו"מ קסא, ו).

יודגש כי במקרים אלו חלה חובת התיקון על כל בעלי החצרות יחד עם החצר העליונה. למרות שהעליונה הייתה בכל מקרה משלמת עבור התיקון לצורך עצמה. מכל מקום, הואיל והיא נושאת בהוצאה, חייבים כולם להשתתף עמה.

וכך ביאר הנודע ביהודה (מהדורא תניינא – חושן משפט סימן כד), שמדובר שכולם זקוקים לתיקון ונהנים ממנו, שאז כאשר העליון מתקן הוא מתקן לצורך כולם, ולפיכך כולם חייבים להשתתף במימון התיקון. אולם אם בשעת התיקון מי שגר למטה אינו זקוק לתיקון, כגון שאינו צריך להשקות מהמעיין, אין הוא חייב להשתתף בהוצאה שהוא לא נהנה ממנה (הפתחי תשובה בסימן קנח ס"ק א הביאו).

במילים אחרות: בכל מקום שיש הוצאה, אף שהמוציא מרוויח ממנה – אין זה פוטר את האחרים, שכן ההוצאה אינה מוטלת עליו בלבד. והטעם פשוט: כאשר השני משתתף עמו, הוא מוציא פחות, וממילא נחשב לחסר. לפי זה, גם בנוגע להוצאות דיור הקטין, אף שהאם הייתה ממילא מוציאה הוצאות אלו אילו האב לא היה משלם, בכל זאת ניתן לחייב את האב, וקל וחומר שזו חובה המוטלת עליו מעיקר הדין.

וכך כתב הדברי מלכיאל (ג, קנז):

ונראה הסברא בזה, דהא קיי"ל דכל היכא שיש איזה הוצאה ופעולה שמשותף בה טובת שני אנשים. הרי הם שותפים בדבר וכופין זה את זה ליתן חלק בהוצאה ההיא. וכמו שכופין זה את זה לבנות גדר וכדומה מהדברים המבוארים בפ"ק דב"ב. וכל זה בדבר שידוע שההכרח לעשות הוצאה זו. והמנהג כן.

כלומר כל הוצאה הנצרכת לטובת הדבר המשותף, ניתן לכפות על השני להשתתף בעלויות. הדברי מלכיאל סיים שכך אכן המנהג.

אדגיש שאילו הייתה עולה טענה שהאמא לא מוציאה הוצאות מיוחדות עבור הילד, אלא הוא כלול בהוצאות שלה עבור עצמה ואין לה כל הפסד מזה שחי עמה, היה מקום לטענה זו, אבל מבחינה מציאותית אין זה נכון. אולם, המציאות שונה בתכלית. בתוך עמנו אנו יושבים, וניסיון החיים מלמד כי גידולו של קטין כרוך בהוצאות נרחבות ומתמשכות, אשר חלקן הארי ממומן בפועל על ידי האם ממשאביה שלה, מעבר לסכומי המזונות המשולמים על ידי האב. מאחר שחובתו המוחלטת של האב לספק את מלוא צורכי בנו שרירה וקיימת, אין כל הצדקה משפטית או מוסרית להטיל את נטל ההוצאות הללו על כתפי האם בלבד, ולפטור את האב מהשתתפותו בתשלום.

 יוער כי בחיוב מדור, האב משועבד לממן את מדור ילדיו, כפי שפסקו ר"י מיגאש (ס); הרמב"ם (אישות יג, ו) והשו"ע (אבה"ע עג, ו). במקום שיש שעבוד וודאי שיש לומר שככל ומדובר בהוצאה הנצרכת לקטין, שניתן לחייב את האב להשתתף בתשלום זה. למעשה, הילד מתגורר אצל אמו ברוב הזמן, ומאחר שמדובר בהוצאה הכרחית לקטין, הרי שהאב לא יכול להתנער מתשלום חלקו.

מסקנה

חיוב המדור שיושת על האב יעמוד על סך של 850 ש"ח לחודש. סכום זה יתווסף לדמי המזונות השוטפים (1,350 ש"ח), כך שסך כל חיוב המזונות והמדור של האב עבור בנו הקטין יעמוד על סך של 2,200 ש"ח לחודש. הסכום יהיה צמוד למדד המחירים לצרכן.

ניתן לפרסם נימוקים אלו בהשמטת שמות ות.ז. של הצדדים.

ניתן ביום ח' בשבט התשפ"ו (26/01/2026).

הרב ישועה רטבי – דיין

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה

---

[1] מדברי קצות החושן (סימן שצא ס"ק ב) משמע, שמקור החיוב בדין נהנה הוא מדין חוב שחייב הנהנה למהנה, ולא מדין מזיק, כי אילו היה דין נהנה כדין מזיק היה עליו לשלם עידית, כדין מזיק שמשלם ממיטב, אך הנהנה לא משלם מעידית שבנכסיו, אלא משלם מזיבורית כדין בעל חוב. (אומנם מלווה גובה מהבינונית אך זה בגלל תקנת חכמים בכדי שלא תנעל דלת בפני לווים, ובמקרה של נהנה לא חוששים לכך, ולכן יש לחזור לעיקר הדין שהמלווה גובה מהזיבורית). וכך הסכים נתיבות המשפט (סימן רמו ס"ק ה): "והנכון עמו". אומנם החזון איש (בבא קמא סימן יא ס"ק יח) לאחר שהביא את דברי הקצות חלק על דבריו, וכתב שהנהנה משלם מבינונית ככל בעל חוב כי לא פלוג רבנן. החזון איש הוכיח זאת מדברי התוספות (מסכת גיטין נ, א ד"ה מאי) שכתבו, שגם כאשר הבהמה אכלה מרעה שעומד לבהמה – משלם מבינונית.

[2] מהרי"ט (אה"ע סימן כא) הבין (מובא בקצות החושן סימן רמו ס"ק ב), שהחיוב הוא בגלל ההיזק שגרם הנהנה למהנה בכך שהפסידו, כך שהגורם לחיוב הוא מדיני נזיקין. הקצות שלל את דבריו וכתב, שהגורם לחיוב הוא מכך שהוא נהנה, שכן יש חיוב לשלם על הנאה שאדם נהנה מחברו (כפי שנלמד מדין יורד לשדה חברו). לא ניתן לחייב מדיני נזיקין, שכן הנהנה קיבל אישור מחברו ליהנות ממנו, לכן החיוב הוא רק מדין נהנה.

[3] בספר ברכת שמואל (בבא בתרא סימן ז) מובא בשם הגר"ח, שגדר החיוב הוא מדין גזלן: "דמחוייב הוא לשלם בכדי שלא יהיה גזלן על אותה הנאה, ולא הוה כמִלווה, דהוא לאו מלווה הכתובה בתורה, אלא סברא שיש לו לשלם מה שלווה ממנו".

[4] וכך גם ביאר מהר"ם מלובלין (מסכת בבא קמא דף כא עמוד א): "דדעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה, ר"ל והוי כאלו הוי כדעת הדיוט שהתנה עמו הדר בו על מנת שיתן לו שכר".

[5] יל"ע קצת, אולי דוקא בכה"ג בתוס' שהיה שוה פרוטה ומשהו ועתה פחות משווה פרוטה חשיב חסרון, אך לא כאשר שוה הרבה וחסר פחות משווה פרוטה. וצ"ע.

[6] רש"י ביאר, שיש שד שקוראים לו: "שאיה", והוא הורס ומכתת בתים שלא גרים שם בני אדם. הנימוקי יוסף (דף ט, א ד"ה לדידי) הביא את ביאורו של הרמ"ה: מדובר בתולעת עש שגורם לריקבון לעצים ולקירות הבית. הנימוקי יוסף העיר על פירושו: "ודבר הבאי אמר, שראה שהפסיד בבית הפסד גדול, כאילו היה שור נגח מנגח בתקרת הבית ובקירותיו". כלומר לא יתכן שתולעת קטנה תגרום לנזק כ"כ גדול.

אם כי יתכן ומדובר על תולעי עץ, למשל הטרמיטים שבהחלט מסוגלים לגרום לנזק רב. המשרד להגנת הסביבה כתב על הטרמיטים: "טרמיטים הם חרקים חברתיים החיים בקינים. טרמיטים עלולים לפגוע במבנים וברכוש, בשל נטייתם לכרסם רהיטים ומשקופים מעץ ואף חוטי חשמל וטלפון… עלולים לגרום נזק גם לעצים מעובדים ולפגוע בחלקי בית וברהיטים העשויים עץ יבש כגון משקופים, דלתות, ארונות ועוד. כבלי חשמל וטלפון, המונחים על הקרקע או בקירות, עלולים אף הם להינזק כתוצאה מכרסום חורים במעטפת הכבל".

בנוסף ניתן לבאר, שכל הפרק מדבר על חורבן ("הִבּוֹק תִּבּוֹק הָאָרֶץ… נִשְׁבְּרָה קִרְיַת תֹּהוּ… נִשְׁאַר בָּעִיר שַׁמָּה, וּשְׁאִיָּה יֻכַּת שָׁעַר… רֹעָה הִתְרֹעֲעָה הָאָרֶץ, פּוֹר הִתְפּוֹרְרָה אֶרֶץ, מוֹט הִתְמוֹטְטָה אָרֶץ". כל זה לפני שה' ימלוך בציון, כפי שנאמר בסוף הפרק: "וְחָפְרָה הַלְּבָנָה, וּבוֹשָׁה הַחַמָּה, כִּי מָלַךְ ה' צְבָאוֹת בְּהַר צִיּוֹן וּבִירוּשָׁלִַם, וְנֶגֶד זְקֵנָיו כָּבוֹד"). לאור זאת ניתן לומר שמדובר על חורבן ושממה. כיצד אירע החורבן, האם ע"י שד או תולעת – זה לא משנה. ואולי השממה נוצרת מכך שהבית נמצא שמם ללא יושבים, לפי חוק אנטרופיה שקובע, שאי הסדר בעולם יגדל ככל ולא תהיה התערבות לעשות סדר בעולם. (המשמעות לכך היא, שהמציאות לכשעצמה לא יכולה להסתדר ללא מסדר, ואין אפשרות לבריאת עולם ללא בורא, שמחדש בכל יום תמיד מעשה בראשית).