לפני כבוד הדיין: הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד

בהרכב של שלושה ניתנה החלטה דלהלן:

פסק דין

לאחר שמיעת דברי הצדדים ולאחר העיון במסמכים שבתיק ביה"ד קובע כי הבן [פלוני] ת.ז. […] רשאי לבוא בקהל ה' ולהינשא כדמו"י ויירשם שם אביו [פלוני] בכתובתו.

הבן [פלוני] אסור בקרובות שתי הנשים: [פלונית] בעלת הביצית, והפונדקאית […].

ניתן ביום כ"א בשבט התשפ"ד (31/01/2024).

הרב יהודה דרעי – ראב"ד                      הרב אהרן דרשביץ                          הרב אליהו אריאל אדרי

בהמשך נכתבו ופורסמו נימוקים מאת הראב"ד הרב יהודה דרעי זצ"ל. לקמן נימוקים נוספים, אשר חתמתי עליהם בדיין יחיד, והם על דעתי בלבד.

נימוקים

נימוקי הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד:

• הנדון שבפנינו

הבן [פלוני] נולד בתאריך י"א בניסן תשפ"ג להורים שומרי מצוות חסידי אדמו"ר ידוע.

הוריו נישאו כשמונה שנים קודם לידתו. טיפולי פוריות שעברו לימדו שלאם [פלונית] יש ביציות, אולם היא אינה יכולה לשאת עובר ברחמה.

לדבריהם פנו לרבם האדמו"ר שהתיר להם לעבור הליך של פונדקאות, ובלבד שהפונדקאית תהיה אשה שומרת מצות ושתפרוש מבעלה שלושה חודשי הבחנה. הפונדקאית נמצאה, והיא אכן שומרת מצות. דא עקא שהיא אשה נשואה כדמו"י, והיא ובעלה מוכָּרים להורי הבן. הוצגו מסמכים מלאים מתיק הפונדקאות והלידה, מהם עולה בלא ספק שמזרעו של הבעל הופרתה ביצית של אשתו. לאחר ההפריה הוחדרה הביצית המופרית לרחמה של הפונדקאית. הפונדקאית ילדה את הבן ולאחר הלידה נמסר הבן לאביו ולאמו בעלת הביצית, ונרשם במרשם האוכלוסין כבנם. נקודה עמומה היא מדוע בחרו באשת איש ולא בפנויה. מדבריהם היה נראה שטעם הדבר הוא משום רצונם שהפונדקאית תהיה שומרת מצוות, דבר שגבר על היותה אשה נשואה.

נמצא שהבן נולד מזרע וביצית של אביו ואשת אביו, ומאשת איש שלרחמה הוחדרה הביצית המופרית, וכל זאת לדבריהם בעצת רבם האדמו"ר.

העניין נדון לראשונה בבית הדין במקום מגוריהם, והועבר להרכב היוחסין. נפסק על ידינו כי הבן כשר לבוא בקהל. כמו כן נידונה שאלת האמהות שאכ"מ.

בזמנו כתב ראב"ד הגר"י דרעי זצ"ל נימוקים לפסק דין זה, וכאן מובאים נימוקַי בעניין זה.

קודם שנבוא לדון בדין היתר הבן לבוא בקהל, ראוי להביא כאן מ"ש הגר"י דרעי זצ"ל בפתח פסק דינו, וז"ל:

"בפתח דברינו הננו להביע את תמיהתנו לעצתו של אותו רב אשר יעץ לבני הזוג להעדיף אשת איש פונדקאית ובלבד שתהיה שומרת תורה ומצות וגם תפרוש מבעלה ג"ח לפני החדרת העובר לרחמה, וזה בניגוד להגיון ההלכתי הפשוט והמקובל בקרב כל מורי ההוראה – להעדיף דוקא אשה פנויה כגון רווקה או גרושה ואלמנה שגם הם כמובן יהיו שומרי תו"מ."

דבריו אמת ויציב. בנוסף, אף שלדינא הבן כשר לבוא בקהל, הרי לדעת הגרש"ז אויערבאך זצ"ל ועוד אפשר שהינו ספק ממזר, וראוי לכל ירא שמים לחוש לדבריו מראש ככל האפשר. עם זאת, כיון שהדבר כבר נעשה והבן נולד מפונדקאית אשת איש, חובתנו לפסוק את דינו לבוא בקהל ד', כפי שיבואר לפנינו.

• דעת רבנו פרץ וליקוטי מהרי"ל

כתב הב"ח (יו"ד סימן קצה), וז"ל:

"מצאתי בהגהות סמ"ק ישן מה"ר פרץ שכתב אשה נדה יכולה לשכב אסדיני בעלה ונזהרות מסדינים ששכב עליהן איש אחר פן תתעבר משכבת זרע של אחר ואמאי אינה חוששת פן תתעבר בנדותה משכבת זרע של בעלה ויהא הולד בן הנדה והשיב כיון דאין כאן ביאת איסור הולד כשר לגמרי אפילו תתעבר משכבת זרע של אחר כי הלא בן סירא כשר היה אלא דמשכבת זרע של איש אחר קפדינן אהבחנה גזירה שמא ישא אחותו מאביו כדאיתא ביבמות (לז ב) עכ"ל."

הגדיר כאן שממזרות תלויה בביאת איסור.

העירו כבר רבים שהגה זו אינה לפנינו בהגהות רבינו פרץ על הסמ"ק, אעפ"כ היא לרבינו פרץ ב"ר אליהו בעל תוספות רבינו פרץ על התלמוד והגהות רבינו פרץ על הסמ"ק, כמו שיתבאר לקמן.

הרחיד"א בברכי יוסף (אבן העזר סימן א ס"ק יד) הביא גם הוא הגה זו בנוסח אחר, וז"ל:

"אחר זמן רב הא-להים אנה לידי קובץ ישן נושן על קלף כ"י, ושם מצאתי הגהה זו שהביא הרב ב"ח, וז"ל: נשאל לה"ר פרץ למה אשה נדה יכולה לישכב בהתר בסדינים ששכבו יחד היא ובעלה, ומאי שנא ממה שנהגו הנשים ונזהרות שלא לישכב בסדינים ששכב איש אחר פן תתעבר מש"ז של איש אחר, כמו כן הי"ל לחוש גבי נדה פן תתעבר מש"ז של בעלה ויהיה הולד בן הנדה. והשיב דודאי אין לחוש, דליכא ביאת איסור ועבירה הולד כשר, דאל"כ לא מצינו ידינו ורגלנו בבית המדרש, דודאי בן סירא היתה הורתו בענין זה. ומה שנהגו הנשים שלא לישכב בסדין ששכב איש אחר, אין זה כי אם להבחין של מי יהיה הולד, דהא אהבחנה קפדינן כדאיתא ביבמות גזרה שמא ישא אחותו מאביו. עכ"ל."

גם כאן הגדיר שממזרות תלויה "בביאת איסור ועבירה".

בשלטי הגבורים על הרי"ף (מסכת שבועות דף ב ע"א) הביא דברים אלו בשם הר"ם, וז"ל:

"עוד מצאתי שנשאל להר"ם למה אין נזהרין מלשכב האשה כשאינה טהורה בסדינים ששכב בה בעלה דילמא תתעבר מאותו הזרע ויהיה הולד בן הנדה כמו שחוששין שלא תשכב בסדינים ששכב בהם אדם אחר פן תתעבר בטיפת זרע שהטיל באותם סדינים כההוא דבן סירא והשיב דכיון שהולד שהוא בן הנדה הוא כשר לכל דבר אין חוששין לה ואפי' שהוא פגום א"כ הכא נמי אין לחוש גם מצאתי בתשובת הרא"ש שנשאל על זה והשיב להקל עיין שם בתשובותיו."

 דוק שהיה פשוט לו שלעניין ממזרות הולד כשר "כההוא דבן סירא".

בשו"ת מנחת יצחק (ח"ד סימן ה) הבין דברי שלטי הגבורים באופן אחר, וז"ל:

"מפשטות דברי מהר"מ מרוטנבורג מוכח, דס"ל לחלק, דשאני בן הנדה שהוא כשר לכל דבר, ואין כאן אלא משום פגם, משא"כ מאיש אחר, יש משום פסול בגופו, דהיינו ממזרות."

בהמשך דבריו כתב בדעת הח"מ והב"ש שלא כיוונו לומר שבן סירא נולד לירמיהו מבתו אלא רק שנולד באמבטי, וכנראה כך מפרש גם דברי שלטי הגבורים. הדברים תמוהים ליחס לשלטי הגבורים מעשה אחר דבן סירא כאשר בהגהות הסמ"ק, שלשונו קרובה מאוד ללשון שלטי הגבורים, לא טרח להאריך בלשונו ולבאר את עניינו של בן סירא אלא כתב כאילו הדבר ידוע לכל "כי הלא בן סירא כשר היה". כן לשון הג' הסמ"ק שהובאה בדברי הרחיד"א: "דודאי בן סירא היתה הורתו בענין זה". וכך גם יתפרשו דברי שלטי הגבורים. ומ"ש בשלטי הגבורים שהולד פגום, פגום שנינו אך לא ממזר, כמ"ש בשו"ת יביע אומר (ח"ח אה"ע סימן כא אות ד). עיי"ש שנראה מדבריו שגם אשת איש שנתעברה באמבטי הולד פגום, אך י"ל שדברי שלטי הגבורים אמורים דוקא לעניין בן הנדה שלידתו מנדה פוגמתו, ולא בנולד מאשת איש שהתעברה באמבטי.

עוד נראה שאין לעשות מחלוקת בין הגהות הסמ"ק לשלטי גבורים, ומסתבר שנכון לגרוס בשלטי גבורים "הר"פ" במקום הר"ם", עי' במאמרו של ר"ש עמנואל בהמעין (כרך נא גיליון ד) שהביא כתבי יד נוספים שבכולם הנוסחא היא "רבנו פרץ."

רבנו פרץ בעל הגהות הסמ"ק הלא הוא רבנו פרץ בר' אליהו מקורביי"ל בעל תוספות רבנו פרץ. עי' בשו"ת מהרי"ק (שרש צח) שכתב: "ופשיטא שתוספות רבינו פרץ והגהת רבינו פרץ אינם חלוקות אלו על אלו מאחר שכולם ניתנו מרועה אחד". עי' בהמעין (שם) שהביא נוסחת כת"י בה נכתב להדיא שגם הגהה זו היא מרבנו פרץ בר' אליהו. ע"ע במבוא לתוספות רבנו פרץ על מסכת ב"מ לר"מ הרשלר זצ"ל.

כדעת רבנו פרץ כתב בליקוטי מהרי"ל (סעיף ג), וז"ל:

"אמר דבן סירא הוא הנולד מזרע ירמיהו, דבת ירמיהו היתה רוחצת אחר אביה באמבטי חמין וקלטה זרע אביה ונתעברה וילדה. והכל מעידין עליה מרוב חסידותה שלא זינתה, אך הסכימו הכל שבאמבטי שרחצה קלטה. והואיל דנולד מקליטת זרע בלא תשמיש קראו בן זרע. וכשיגדל ונתיידע לו היה בוש משמו והפכו שמו לקרא "בן סירא" בגימטריא ירמיהו."

לא כתב המהרי"ל להדיא את טעם הדין, אך לדינא שוו דבריו לדברי הגהות הסמ"ק שהנולד מערוה בלא ביאה אינו ממזר.

בשו"ת תשב"ץ (ח"ג סימן רסג) דן באשה שטענה כי הבעל ישען על ביתו ולא יעמוד והוא מודה לה. אח"כ התעברה וטוענת שהתעברה מזרע בעלה אף שבתולה היא כי התפשט הזרע ברחמה וכן החזיקה הבעל כבתו מה דין הבת לקהל. בתשובתו דן אם יכולה אשה להתעבר בעודה בתולה מהתפשטות הזרע בגופה והוכיח מסוגיית הגמרא חגיגה (דף יד ע"ב) שאם בשעת עקירת הזרע מהגוף יורה כחץ אפשר שתתעבר בעודה בתולה. עוד כתב:

"ואם נאמין לספרים חיצונים מצינו בספר בן סירא כי אמו נתעברה מש"ז של ירמיה באמבטי וסירא בגימ' ירמיהו ובזה הוכשרה הבת לבוא בקהל ולירש בנכסי אביה וליאסר בקרובי אביה."

 לענ"ד אם היה התשב"ץ חולק על הדין העולה ממעשה דבן סירא לא היה לו לעבור על כך בשתיקה ולומר "ואם נאמין לספרים חיצונים", אלא לחלוק על חידוש הדין העולה ממעשה זה לעניין ממזרות. נראה שמ"ש "ואם נאמין" הוא רק ביחס לשאלה המציאותית, דהיינו אם נאמין שכך היתה המציאות שאמו של בן סירא היתה בתו של ירמיהו, אך לא חלק על כך שאם אכן כך היה המעשה כשר הולד לבוא בקהל אף שנולד מערוה, כיון שלא נולד דרך ביאה.

נמצא שדעת רבנו פרץ וליקוטי מהרי"ל שהממזרות תלויה בביאת איסור, וכ"נ שהיא דעת רבנו הרשב"ץ.

דברי הג' הסמ"ק הובאו בלא חולק בט"ז (יו"ד סימן קצה ס"ק ז) ושם בבאר היטב (ס"ק ז), ובתורת השלמים (ס"ק ח) , בב"ש (אה"ע סימן א ס"ק י), במשנה למלך (הלכות אישות פט"ו ה"ד) (שם התקשה ע"ד הגהת סמ"ק רק משום שדן אם ניתן להתעבר באמבטי, ביארנו עניין זה במקום אחר – בעניין בדיקת זרע להציל מממזרות), בשו"ת זקן אהרן (ח"ב סימן צז), בשו"ת עמק הלכה (ח"א סימן סח) ובחזון איש (אה"ע נשים סימן טו ס"ק ז), שם הביא בסתמא דברי רבנו פרץ כפי שהובאו במל"מ.

 כמו כן בשו"ת משפטים ישרים לכמוהר"ר רפאל בירדוגו (ח"א סימן שצו) הסתפק אם הממזרות תלויה בביאת איסור, ופשט מדברי הט"ז בשם הגהת סמ"ק. וכ"כ בשו"ת ישמח לבב (אה"ע סימן ט) ובשו"ת שארית הצאן (ח"ד סימן שסה).

כ"כ בשו"ת הר צבי (אבן העזר סימן כא) שלדעת רבנו פרץ ממזרות תלויה בביאת איסור. הביא שיש מהאחרונים שחולקים על כך,

"ולדבריהם צ"ל שאין דין ממזרות תלוי ביצירתו מביאת איסור אלא ביצירתו מאיש ואשה שהם אסורים זה לזה. ואף לדעת רוב האחרונים שהולד כשר משום שדין ממזר תלוי בביאת עבירה, מ"מ גם לדעתם יש לומר דאין להתיר בכה"ג שעצם הביאה היא מעשה איסור."

הנה מסקנתו כדעת ר' פרץ.

בשו"ת מנחת יצחק (ח"ד סימן ה) כתב שמדברי הב"ח, הט"ז, הח"מ והב"ש אין ראיה שס"ל כדעת הר' פרץ, שדבריהם אמורים רק לעניין נדה ולא עסקו בדין ממזרות. דבריו צ"ב, שדין הממזרות היה פשוט לר' פרץ עד שלא היה צריך לדון בו כמבואר מדבריו. כיון שהביאו דבריו הב"ח והט"ז, מהיכי תיתי לומר דמאי דפשיטא ליה לר' פרץ מספקא להו, וכן ביארו בשו"ת משפטים ישרים (ח"א סימן שצו) ובשו"ת זקן אהרן (ח"ב סימן צז).

עוד כתב שמדברי הח"מ והב"ש אין ראיה, שהם "הביאו רק להוכיח דהוי בנו לכל דבר, אף בנולד באמבטי, ואם היו סבירא להו כן גם לענין ממזר, היו צריכין להביא דעתו לקמן בעיקרא דינא דממזר, ולא אגב גררא".

גם דברים אלו צ"ב, שכן הח"מ (סימן א ס"ק ח) הסתפק בהתעברה באמבטי אם הוא בנו ואם קיים פו"ר, והביא דברי ליקוטי מהרי"ל: "ובלקוטי מהרי"ל נמצא שבן סירא היה בנו של ירמיה שרחץ באמבטי כי סירא בגי' ירמי"הו". ממקור זה בלבד הוכיח את ספקו בלא להעיר על עצם הדין. מבואר כנ"ל שעניין הממזרות היה פשוט לו, ורק עניין הייחוס היה מסופק לו. ומ"ש שם המנח"י שלא הזכיר הח"מ שבן סירא הוא בנו של ירמיהו מבתו כמ"ש בליקוטי מהרי"ל, הדבר תימא שיביא את ליקוטי מהרי"ל שהוא מקור דבריו ויחלוק עליו בלא לציין זאת.

 עוד כתב המנח"י (שם) שהב"ש (סימן א ס"ק י) לא העתיק כל דברי הגהת סמ"ק,

"ומדלא הביא כל דברי הסמ"ק בשם הר"ר פרץ, להשמיענו גם חידוש זה, דאף בא"א, לא הוי ממזר, ש"מ דלא סבירא ליה כן, או עכ"פ אסתפוקי אסתפק לי' אם הלכה כהר"ר פרץ בזה."

כאמור לעיל, גם זה צ"ב שמאי דפשיטא ליה לר' פרץ מהיכי תיתי יסתפק בו הב"ש.

כן ביאר בדעת הח"מ והב"ש בשו"ת אגרות משה (אה"ע ח"א סימן י וסימן עא; ח"ב סימן יא) ובשו"ת מנחת יחיאל (ח"ג סימן מז).

כ"פ בשו"ת שואל ומשיב תליתאה (ח"ג סימן קלב) שבלא ביאה אין הולד ממזר, בספר פחד יצחק (ערך בן בתו), בשו"ת משפטי עזיאל (אה"ע סימן יט), בשו"ת חלקת יעקב (אה"ע סימן יב), בתשובות איברא (סימן עג), בשו"ת יביע אומר (ח"ב אה"ע סימן א; ח"ח אה"ע סימן כא) ושם כתב שכן היא דעת הגרי"ש אלישיב והגר"ב ז'ולטי זלה"ה. עי' בקובץ תשובות הגרי"ש אלישיב (ח"ג סימן קצ), וז"ל:

"להזריק זה [צ"ל זרע] של איש אחר לאשה הרי לדעת כמה מן הפוסקים יש בזה משום ממזרות, ואף גם לגבי הולד יהיה אסור לבוא בקהל משום לא יבא ממזר. גם הסוברים דאין איסור ערוה רק על ידי ביאה, וכמו כן אין בזה משום הולד ממזר על ידי הזרעה מבעל אחר, מכל מקום מדינא דגמרא אסור משום גזירה שמא יבא הדבר לידי כך שקרוב ישא את קרובתו האסורה עליו משום ערוה."

הביא שתי הדעות ודומה שנטיית דבריו להיתר.

כ"כ כמו"ר הגר"ש משאש זצ"ל בשו"ת שמ"ש ומגן (ח"ב אה"ע סימן מב; ח"ד אה"ע סימן לו), בשו"ת שמע שלמה (ח"ב אה"ע סימן ב; ח"ח אה"ע סימן ט-יא) וכן בשאר מקורות שהובאו לעיל.

הרחיד"א בברכ"י הנ"ל בסוף דבריו הביא שיטת מהר"ר שלמה מלונדון, וז"ל:

"מצאתי בקובץ ישן נושן כ"י על קלף מתשובות הראשונים, ובו פסקים למהר"ר שלמה מלונדון, כתב וז"ל, אין אשה יכולה לרחוץ ביום טבילתה במרחץ שרחץ בו בעלה שמא תתעבר ויהיה הולד בן הנדה, אך יכול האיש לרחוץ במרחץ שרחצה בו האשה. עכ"ל. וזה נראה הפך מהגהת ה"ר פרץ הנז'. ויש לחלק קצת."

נראה שרק לעניין בן הנדה נחלק מהר"ר שלמה מלונדון. שאל"כ היה ראוי שידון הברכ"י במה שנקט ר' פרץ בפשטות לעניין ממזרות מהא דבן סירא. אין לומר שפשיטא ליה שלאו דסמכא הוא, כי הביא דברי ר' פרץ בלא להעיר עליו, והיה לו לבאר כיצד מתיישב הא דבן סירא עם דברי מהר"ר שלמה מלונדון.

בשו"ת זקן אהרן (ח"ב סימן צז) דן אף הוא בעניין זה. אף שלא הביא דברי הר"ש מלונדון עולה מדבריו כסברה זו. בתחילת דבריו כתב כי מעיבור באמבטי הולד ממזר. הביא דברי הגהת הסמ"ק לר' פרץ וחזר בו, וז"ל:

"וכעת מפני דברי הר"ר פרץ הללו הדרנא בי ממה שבתחלת דברנו הבאתי לפרש הירושלמי דאמר דבנו ממזר חשוב כבנו לכל דבר דאיירי בביאת אונס שנתעברה באמבטי, דהא לדברי הר"ר פרץ כל שלא היה ביאת איסור אין נעשה הולד אפי' פגום, כ"ש דממזר גמור לא הוי."

 ושוב כתב כי לולא דברי הגהות הסמ"ק היה מפקפק, אך דיוק דבריו מלמד שרק בעניין בן הנדה היה מפקפק, וז"ל:

"לא אכחד כי אם לא יצאו דברים הללו מפי של אותו צדיק בעל הגהות הסמ"ק, ושתקו והודו לו הב"ח והט"ז שהעתיקו דבריו, כשאני לעצמי הייתי מפקפק הרבה לומר דפגמו של ולד בא מצד ביאת האיסור, דיותר קרוב לומר שלא מחמת ביאת האיסור נפגם רק שצד שהטומאה הרובצת של האשה בשעת נדותה נמשכת על הולד והטבע הוא נפגם ובמבואר בזוה"ק פ' מצורע ואיתא במס' כלה ובמד"ר פ' מצורע שבן הנדה הוא עז פנים והוא חלש ומצורע."

עיי"ש בהמשך דבריו שכ' שבטלה דעתו כנגד הג' הסמ"ק, הב"ח והט"ז.

הראת לדעת כי רק לעניין בן הנדה היה מפקפק.

עדין צ"ב מ"ש הברכ"י שיש לחלק קצת ולהשוות דברי מהר"ר שלמה לדברי ה"ר פרץ. בדוחק י"ל שש"ז על סדין אינה מיוחסת לבעל הזרע משא"כ במרחץ הוא מיא במיא ורואים את שכבת הזרע כאילו עדיין היא מעשה ידי בעל הזרע. אולם כל זה לעניין ביאת נדה, משא"כ לעניין ממזרות שבזה לא חלק מהר"ר שלמה על ההבנה הפשוטה שהדבר תלוי בביאת איסור. ע"ע באופן אחר בשו"ת מנחת יצחק (ח"א סימן נ). וצ"ב לבאר דבריו בשו"ת מנחת יצחק (ח"ד סימן ה). ע"ע בשו"ת יביע אומר (ח"ח אה"ע סימן כא אות ד) שנראה שס"ל שלר"ש מלונדון הולד ממזר, וכתב שלהלכה יש לנקוט כרבינו פרץ וצ"ב. ע"ע בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ג סימן כז; ח"ט סימן נא שער ד פרק א ס"ק ח).

דברי המהרי"ל הובאו בח"מ (סימן א ס"ק ח) ובמשנה למלך (הלכות אישות פט"ו ה"ד).

בספר בני אהובה על הרמב"ם (אישות פט"ו ה"ט) הביא דברי הח"מ הנ"ל ודן בדבריו רק לעניין איסור אשה לבעלה אך לא לעניין ממזרות, כמבואר בסוף דבריו שדן מדוע בהלך בעלה למדינת הים הוצרכו הפוסקים לדון אם בא על ידי שם ולא אמרו שהתעברה באמבטי. נראה שבעיקר הדין מודה למ"ש מהרי"ל. כן ביאר בדברי הבני אהובה בשו"ת עמק הלכה (ח"א סימן סעיף ח). עי' מה שהעיר ע"ד הבני אהובה בספר בגדי שש למהר"ש שמאמה (אה"ע סימן א ס"ק יא).

נמצאנו למדים מכל דברי הנך רבוותא קמאי ובתראי שהממזרות תלויה בביאת איסור וכל שנולד באמבטי או מהזרעה בלא ביאה הולד כשר. לקמן יבואר שכך גם פשטות דברי הרמב"ם.

על הדברים הנזכרים לעיל שמקורם בספרי הלכה יש להוסיף שכן מצאנו במפרשי התורה. וז"ל החזקוני (דברים כג, ג): "לא יבא ממזר הואיל ונשרש בעבירה כמו כרת יפסל הוא וזרעו". הנה העבירה היא הגורמת וישנה גם באונס. בביאור יתר כתב מהר"ם אלשיך (דברים כג, ד), וז"ל:

"הנה בממזר אמרתי גם דור עשירי, ויש אחרים שגם בהם הוא כן, אל יעלה על רוחך כי כאשר זה בזכרים ונקבות גם בעמון ומואב יהי כן, כי אינו דומה, כי הממזר הוא על כי נתהוה באיסור, אך באלו אינו כי אם על מדות רעות שבהם והם אשר לא קדמו ואשר שכר כו' ואם כן זיל בתר טעמא, ואחר שאין דרך נשים לשכור לא יהיו בכלל האיסור כמדובר."

הרי לנו שכתב ממש כדברי רבנו פרץ שממזרות תלויה במה שנתהוה באיסור. כ"נ מדברי תרגום יהונתן (דברים כג, ג): "לא ידכי דמתילד מן זנו דביה מומא בישא."

• דעת הגרש"ז אויערבאך זצ"ל

בספר מנחת שלמה (ח"ג סימן צח) (ומהדו"ת ח"ג סימן קכד) כתב שיש לבאר שאין הממזרות תלויה בביאת איסור אלא "דכל ולד הנוצר מזרע בלול של איש ואשה דלא תפסי בהו קדושין ואשר אם יבוא עליה כדרך כל אדם יתחייב כרת הוא הנקרא ממזר."

ושם כתב שכן היא דעת החלקת יואב (או"ח סימן א).

לעת עתה לא התברר לי מ"ש בדעת החלקת יואב, שמדבריו נראה איפכא.

החלקת יואב שם הקשה מדוע חרש שבא על חרשת שהיא אשת איש הולד ממזר,

"הלא ממזר אינו רק היכא שנולד בעבירה כמבואר בש"ס (יבמות ד' ע"ח ע"א) עיין שם וברש"י ד"ה דאי. וגם מבואר ברבינו פרץ שהובא בטו"ז יו"ד סי' קצ"ה ס"ק ז' דאשת איש שנתעברה מאחר בלי מעשה עבירה אין הולד ממזר. וא"כ בחרש ובחרשת אם נאמר שאין להם שום איסור כלל למה הולד ממזר."

בתשובתו ייסד שבמקום שא"צ כוונה ומעשה כגון עריות אסור הדבר גם בחש"ו אלא שהם פטורים מעונש משום שהם אנוסים, אם כן יש בחרש מעשה עברה ורק מטעם זה הולד ממזר.

כ"כ עוד בשו"ת חלקת יואב (אה"ע סימן ג), וז"ל:

"דממזר יצירתו רק בעבירה כמש"כ הט"ז יו"ד סי' קצ"ה סק"ז בשם רבינו פרץ וכש"ס יבמות (דף ע"ח ע"א) דממזר לא משכחת בלא דאי."

מ"מ כדברי המנחת שלמה כתב בספר זכר לחגיגה על מסכת חגיגה (דף טו) ציין אליו בשו"ת הר צבי (שם).

בספר מנחת שלמה הביא ראיה לדבריו מתוספות יבמות (דף טז ע"ב ד"ה קסבר) שכתבו שלמ"ד גוי ועבד הולד ממזר הוא כך אע"פ שביאת היתר היא, ואין חילוק בין ביאת היתר להזרעה מלאכותית, וז"ל:

"הרי להדיא דלא תלוי כלל אם ביאתו לעולם היתה ע"י ביאת איסור או היתר אלא תלוי רק בזה אם הוא בא ממי שקדושין תופסין בה או לא, וכמו כן בהזרעה מלאכותית אף על גב דליכא כלל שום ביאה מ"מ כמו דלא מקשינן לאנוסת אביו להצריך דוקא ביאת איסור כך אין להצריך שיצירתו של הולד תהיה דוקא ע"י ביאה כדרך כל אדם ולא ע"י הזרעה מלאכותית, דמהיכ"ת נימא שלענין ביאת איסור לא קפדינן שיהא דומיא דאנוסת אביו ורק לענין עצם מעשה הביאה הוא דקפדינן שיהיה דומה להאזהרה של אנוסת אביו, וכדאמרן לעיל דאי לא קפדינן אביאת איסור מסתבר דהענין של ממזרות דומה לפרידה הבאה מכלאי בהמה דאין שום סברא לחלק בין רביעה כדרכה להזרעה מלאכותית."

מתוך כך העלה שאף שלהלכה גוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, הוא מסיבה צדדית שאינו כלל בר הויה, אך הסברה שווה שממזרות אינה תלויה בביאת איסור.

כ"כ בשו"ת יביע אומר (ח"ח אה"ע סימן כא אות ד), וז"ל:

"וע' בתוס' יבמות (ט"ז ב') ד"ה קסבר, שי"ל שאף בביאת היתר הולד ממזר, ולכאורה מכאן תשובה להאגרות משה שכ' שטעות לחשוב כאן דהולד ממזר. וע"ע במאמר הגרש"ז אוירבך בקובץ נועם (עמוד קסג). ודו"ק."

הנה הותיר דברי תוספות בקושיה, אף שמסקנתו כדעת רבינו פרץ.

מתוך כך כתב בספר מנחת שלמה שלדינא עניין זה שנוי במחלוקת ראשונים והולד ספק ממזר, וז"ל (שם אות ד):

"ואף שיודע אני דמכח קושיות ופירוקים א"א לברר הלכה חמורה זו, מ"מ כל כוונתי רק לומר דלדעת התוס' קרוב לודאי שהולד ממזר וממילא א"א לסמוך לקולא על דברי הר"ר פרץ ז"ל."

• יישוב דברי תוספות עם שיטת רבנו פרץ

כמה ביאורים נאמרו ליישב דברי תוספות ביבמות (שם) כך שלא יסתרו דברי רבנו פרץ, והדר דינא שממזרות תלויה בביאת איסור.

1. ביאור החלקת יעקב

במנחת שלמה שם כתב שבשו"ת חלקת יעקב דן בדברי תוספות אלו. הדברים לפנינו בשו"ת חלקת יעקב (אה"ע סימן יב), שם ציין לתוספות יבמות (דף טז ע"ב ד"ה קסבר) וקידושין (דף עה ע"ב ד"ה ורבי), וכתב שלא ראה מי שיתעורר מדברי תוספות הללו, וצ"ע.

שוב כתב: "ואפשר יש חילוק בין ביאת היתר, להיכי דלא היתה ביאה כלל, כהאי דהגהת סמ"ק או דני"ד, ולענין דינא יכולין לסמוך על הא דלעיל דלא הוי ממזר, וכאמור." חילק בין "ביאת היתר", שאף שמותרת היא הולד מביאה זו ממזר, לבין מציאות בה אין ביאה כלל.

לכאורה סברתו אינה מובנת, ואכן הוא עצמו תבריה לגזיזיה בשו"ת חלקת יעקב (שם סימן טו), וז"ל:

"וזה דוחק לפע"ד לחלק בין ביאת היתר להיכי דלא היתה ביאה כלל, דאם הביאה מותרת הוי כנותן הזרע לתוך פיה וכדומה דהא אין שום איסור בהביאה, ובכל זאת הוי ממזר בעכו"ם לסברת התוספות כיון שנולד הולד מעכו"ם שלא תפסי בי' קידושין ומשום הכי הוי הולד ממזר, והכא נמי כשנולד ולד מחייבי כריתות."

וכן תמה עליו בספר מנחת שלמה (שם) בראש דבריו (אות א). במנחת שלמה הוכיח זאת משום שבלא"ה אין הזרע נקלט עם הביאה ואפשר שישהה שלשה ימים,

"ומעתה כיון דכל הענין של ממזרות לא חייל תיכף על הזרע אלא לאחר זמן על תחלת העיבור א"כ מנין לנו לומר דבעינן נמי ריעותא זו שהכנסת הזרע תהיה דוקא ע"י איסור."

עוד כתב (שם), וז"ל:

"גם מסתבר שאף לדעת האחרונים הנ"ל, מ"מ אשת איש שזינתה וכיבדה אח"כ את ביתה באופן שנסתלק לגמרי מעשה ראשון ושוב חזרה והכניסה את הזרע לתוך רחמה באופן מלאכותי דגם לדידהו הוי ממזר אף על גב שקליטת הזרע וההפרייה שלאח"כ היתה רק מחמת הזרעה מלאכותית ולא ע"י ביאה, הואיל ואיכא הכא תרתי לרעותא חדא שהזרע יצא ממנו ע"י חיוב כרת וגם העיבור הוא מאיש אשר הוא זר אצלה, וכיון שכן מ"ט לא נאמר דלעולם הולכין רק אחר קליטת הזרע, ואם הזרע הוא מאיש כזה אשר האשה אסורה עליו איסור ערוה הוא הנקרא ממזר, ולפי מה שיתבאר בע"ה להלן דמשכחת נמי ממזר בלי שום ביאת איסור, נראה דכמו כן מסתבר דלא תלוי כלל במעשה הביאה אלא כל שהולד נוצר מתערובת של שני מינים האסורים זה לזה באיסור ערוה הוי ממזר, דמהיכ"ת נימא שאם נוצר כדרכו ע"י ביאה כדרך כל אדם הוי שפיר ממזר אף אם הביאה היתה בהיתר ולא עבר כלל על שום אזהרה, ואילו ע"י הזרעה מלאכותית הולד כשר ואין זה מתקבל כלל על הדעת, לענ"ד פשוט טובא דדמיין אהדדי."

לענ"ד נראה ליישב בפשטות. הגורם לממזרות הוא קשר האישות הפגום. יסוד הדברים הוא שלא חומר האיסור גורם אלא אי תפיסת הקידושין כמבואר בדברי הראשונים יוב"ד לקמן. אי תפיסת הקידושין מלמדת שמדובר בערוה. הממזרות אינה נובעת מהאיסור שנעשה אלא מקשר האישות הפגום שיש עם ערוה. למ"ד גוי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר אף שאין איסור בביאת גוי עדיין ערוה הוא, וקשר האישות אתו פגום כפי שהוא בערוה. אולם פשוט וברור שבלא ביאה לא תהיה ממזרות, משום שרק קשר אישות פגום עם ערוה הוא היוצר את הממזרות ואין די במה שהולד נוצר "מזרע בלול של איש ואשה."

מה שכתב במנחת שלמה שהזרע נקלט לאחר הביאה לענ"ד לק"מ, שכן הממזרות נובעת מקשר אישות פגום שתולדתו ההולדה. גם מ"ש שגם לדעת רבנו פרץ – "אשת איש שזינתה וכיבדה אח"כ את ביתה באופן שנסתלק לגמרי מעשה ראשון ושוב חזרה והכניסה את הזרע לתוך רחמה באופן מלאכותי דגם לדידהו הוי ממזר" – לא ברירא לי מדוע הדבר כל כך פשוט וי"ל שרק תולדת קשר האישות הפגום היא הגורמת את הממזרות. על דרך זו כתב בשו"ת שמע שלמה (ח"ח אה"ע סימן ט).

כמו כן מה שכתב במנחת שלמה (שם), וז"ל:

"כמו דלא מקשינן לאנוסת אביו להצריך דוקא ביאת איסור כך אין להצריך שיצירתו של הולד תהיה דוקא ע"י ביאה כדרך כל אדם ולא ע"י הזרעה מלאכותית, דמהיכ"ת נימא שלענין ביאת איסור לא קפדינן שיהא דומיא דאנוסת אביו ורק לענין עצם מעשה הביאה הוא דקפדינן שיהיה דומה להאזהרה של אנוסת אביו."

לענ"ד חילוק גדול יש. אף שלא מקשינן לעניין איסור, מ"מ פשוט שממזרות היא תולדת קשר אישות פגום. האיסור אינו בהכרח מלמד על פגם מהותי יותר בקשר האישות, גם מעשה הביאה אם היה נדון מצד עצמו היה מקום לחושבו כאיסור שאינו מהותי, אולם קשר האישות הפגום הוא יסוד הממזרות ואי אפשר שיהא קשר אישות בלא ביאה.

במנחת שלמה (שם סוף אות ג) הביא שיתר על כן כתב בקובץ הערות (סימן ג ס"ק ו) שלמ"ד שייבום בעי עדי קיום, אם בא יבם על יבמתו בלא עדים הולד ממזר אף שאין איסור בביאה זו, כיון שיש סיבת איסור של אשת אח. בפרט זה חלק עליו וכתב שכיון שהביאה היא ביאת היתר אינה ערוה גביה. לענ"ד דברי הקוה"ע אינם שייכים לכאן, וסברתו היא משום קשר האישות עם ערוה, שלשיטתו יש גם בבא על יבמתו בלא עדים. אף שבדין ממזרות בבא על יבמתו ולא קיים מצות ייבום מסתבר כמנחת שלמה, עי' בשו"ת שחר אורך (ח"ב סימן כט אות ו).

לענ"ד לא ידעתי מנ"ל לאשווי מחלוקת בין רבנו פרץ לתוספות, ונראה פשוט שממזרות היא תולדת קשר אישות פגום.

עדיין יש לדון לדרך זו האם דברי תוספות ביבמות שווים לדברי רבינו פרץ. בתוספות מבואר שיש ממזרות אף כשהביאה היתה ביאת היתר. אולם רבנו פרץ שהבי"ד הב"ח (יו"ד סימן קצה) כתב: "כיון דאין כאן ביאת איסור הולד כשר לגמרי אפילו תתעבר משכבת זרע של אחר". וכן בדברי ר"פ שהביא הרחיד"א בברכי יוסף (אבן העזר סימן א ס"ק יד) כתב שכיון "דליכא ביאת איסור ועבירה הולד כשר". נראה שלשיטתם הממזרות תלויה בביאת איסור. יתכן שנחלקו בעניין זה, ושמא יש לדחוק שמ"ש רבנו פרץ שממזרות תלויה בביאת איסור פירוש דבריו הוא בביאת ערוה.

2. ביאור שו"ת הר צבי

דרך שניה מצאנו בשו"ת הר צבי (אבן העזר סימן כא) שם הקשה גם הוא קושיה זו מדברי תוספות יבמות (דף טז ע"ב) ויישב שנחלקו שני תירוצי תוספות בעניין זה. תוספות הנ"ל הקשו מדוע מגוי הולד ממזר, הרי מדאורייתא ביאת היתר היא. בתירוצם הראשון כתבו שאף שביאת היתר היא, כיון שאין קידושין תופסים הולד ממזר. בתירוצם השני כתבו שמגוי הולד ממזר מדרבנן, והסיקו שהראשון עיקר.

בשו"ת הר צבי (שם) כתב, וז"ל:

"שלתירוץ הראשון של התוס' אין ענין ממזרות תליא בביאת איסור דוקא, ולתירוץ השני זה תלוי בביאת איסור. ולפי מסקנת התוס' שהראשון עיקר, הרי שממזרות אינו תלוי בביאת איסור דוקא."

נמצא שדינו של רבנו פרץ שנוי במחלוקת ראשונים ותלוי בשני תירוצי תוספות. כ"כ בשו"ת חלקת יעקב (אבן העזר סימן טו), וז"ל:

"ורבינו פרץ שסובר שאינו ממזר רק בביאת איסור ולא בשכיבת סדין ובאמבטיה, אפשר הוא סובר כתי' הב' שבתוס' יבמות ט"ז שם, דבעכו"ם באמת נמי אינו ממזר רק מדרבנן משום דהוי ביאת איסור דרבנן."

אמנם במנחת שלמה (שם אות ב) כתב שגם לתרוץ השני שבתוספות אין הוכחה שס"ל כדעת רבנו פרץ, שי"ל שדוקא גוי כיון שאינו עובר בלאו "אינו נקרא זר אצלה ולפיכך הולד כשר, אבל בהזרעה מלאכותית ובכה"ג שהולד בא ממי שהאשה אסורה עליו איסור ערוה ואם בא עליה חייב כרת אפשר דגם לתירוץ זה הולד ממזר". עיי"ש שכתב שאף שאין ראיה שתוספות בתירוצם השני ס"ל כרבנו פרץ, גם אין סתירה מתירוץ זה לדעת רבנו פרץ.

להבנה זו אם נעמוד למנין נמצא שרבים חולקים על רבנו פרץ, שכן מסקנת תוספות היא שהולד ממזר מהתורה, וכ"נ מסקנת תוספות מהר"ם מרוטנבורג (יבמות טז ע"ב ד"ה קסבר) ומסקנת תוספות רא"ש (שם ד"ה קסבר). כך נראית גם מסקנת תוספות קידושין (דף עה ע"ב ד"ה ור' ישמעאל) ותוספות רא"ש (שם ד"ה סבר לה). ע"ע בשיטת הקדמונים (קדושין עה ע"ב) בשם תוספות רבינו שמואל שהביא שתי הדעות.

עוד הוכיח במנחת שלמה שם (סוף אות ב) שהרמב"ם ס"ל כתירוץ הראשון, שכן ס"ל בפי"ב מאיסורי ביאה שגם ביאת עבד היא דרבנן, ולדידו אין לומר שהזכיר גוי אטו עבד, וע"כ שבשניהם הולד ממזר מהתורה.

3. ביאור נוסף בשו"ת הר צבי

דרך שלישית כתב בשו"ת הר צבי (שם) שדברי תוספות נאמרו בשיטת ר' עקיבא בלבד, אך לדידן ממזרות תלויה בביאת איסור, וז"ל:

"י"ל שדברי התוס' הם רק למ"ד שעבד ועכו"ם הבא על בת ישראל הולד הוא ממזר, אבל לדידן שהולד כשר י"ל דגם התוס' מודים שתלוי בביאת איסור."

במנחת שלמה (שם אות ג) הביא אפשרות לבאר כך, וביאר טעם הדבר, וז"ל:

"ולכן רחש לבי לומר דמ"ש בתוס' דאע"ג דהוי ביאת היתר אפי"ה הולד ממזר, היינו דווקא לר' עקיבא כיון דלהדיא תנן בדף ס"ט ע"ב דעכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר ומוקמינן לה כוותיה, ולכן אליבא דידיה צריכים שפיר לומר חדוש זה דכל הענין של תפיסת קדושין הוי רק סימן וגילוי מלתא לדעת שהם ב' מינים ולא תליא כלל בביאת איסור, משא"כ לדידן דבעינן נמי איסור ערוה שפיר אמרינן שרק בביאת איסור תליא מלתא, וכיון שכן נוכל שוב לומר דרק לר"ע הוא דהוה ממזר בהזרעה מלאכותית ולא לדידן."

כ"כ בשו"ת שמע שלמה (ח"ח אה"ע סו"ס ט).

בספר מנחת שלמה (שם) דחה יישוב זה, משום שלא מצינו שנחלקו אלא אם בעינן חיוב כרת או לאו,

"אבל מנלן לחדש גם פלוגתא זו דלר"ע אף בהזרעה מלאכותית הולד ממזר ואילו לרבנן לא הוי ממזר אא"כ גם נוצר הולד מביאת איסור ערוה שחייבין עליה כרת."

 עוד הביא מגמרא מפורשת ביבמות (דף מד ע"ב) שלדעת ר' יוחנן גם שמעון התימני ס"ל שגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר. הרי לנו שגם לדידו אפשר שהולד ממזר, ומה שלדינא לא קיי"ל כך הוא משום שקידושין לא תפסי ביה כלל. ושם ביאר סברת הדבר, וז"ל:

"דכיון שאשה אחרת יכול לקדש ורק מזו התורה הרחיקתו אז חזינן שפיר שהתורה עשתה את אלה השנים כב' מינים מחולקים, משא"כ במי שאינו שייך כלל בקדושין ואינו רחוק מאשה זו יותר מאחרות שפיר אמרינן דמי שאינו יכול להיות קרוב אינו נקרא גם בשם רחוק ואין הולד ממזר, [עדיין צ"ע קצת בביאור דברי ר"ת ביבמות מ"ט ע"ב לענין יבמה לשוק], או כהריטב"א שפירש שם בכוונת הגמ' דכיון דאין קדושין תופסין להם בשום מקום אין הולד נגרר אחריהם כלל ונגרר כולו אחר אמו וכאילו הוא ישראל גמור."

אמנם נראה שיש מקום לבאר כדרך זו השלישית על פי מה שיבואר לקמן.

דעת ר' יהושע שממזר הוא רק מחייבי מיתות בית דין אף שגם לדידו אין קדושין תופסים בחייבי כריתות, כפי שהוכיחו תוספות יבמות (דף מד ע"ב ד"ה עשאה) וקדושין (דף סז ע"ב ד"ה מנא) ועוד. לשיטתו הממזרות אינה תלויה באי תפיסת הקדושין, ונראה פשוט שגם חומר האיסור אינו גורם אלא הערוה. אף שפשוט שחייבי כריתות הם בכלל עריות, מ"מ ערוה שהיא חייבי מיתות בי"ד היא ערוה יותר מחייבי כריתות, וחומר האיסור מלמד על חומר הערוה ופגם קשר האישות הגמור שיש ביניהם. לדרכו אין צד לומר שגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר. עי' תוספות יבמות (שם) ומנחת שלמה (שם אות ב) שלענ"ד מ"ש מיישב קושייתו.

דעת שמעון התימני במשנה יבמות (דף מט ע"א) היא שממזרות היא מחייבי כריתות. בגמרא (שם) מבואר שמקור דבריו משומרת יבם של אביו שהיא חייבי כריתות שנסמכה ללא יבוא ממזר.

אם כן יש להקשות מהו הצד לומר שיהיה ממזר לדעת שמעון התימני מעבד שהוא חייבי לאוין? קושיה זו לכאורה פשוטה היא, והיא קשה גם לתירוץ השני בתוספות יבמות (דף טז ע"ב ד"ה קסבר) דס"ל שרק מחייבי לאוין הולד ממזר, דהא תינח לר' עקיבא, אך לשמעון התימני מנא לן ללמוד שעבד הבא על בת ישראל הולד ממזר? הא לא דמי לשומרת יבם של אביו שהיא בכרת.

לכאורה סוגיה ערוכה היא בגמרא יבמות (דף מה ע"ב), שם הובאה המחלוקת אם גוי ועבד הולד ממזר או כשר, וטעם הדבר:

"ושניהם לא למדוה אלא מאשת אב, מאן דפסיל, סבר: מה אשת אב דלא תפסי בה קדושין [הולד ממזר], אף כל דלא תפסי בה קדושין הולד ממזר; ומאן דמכשר, סבר מה אשת אב דלדידיה לא תפסי בה קדושין, לאחריני תפסי בה קדושין, לאפוקי עובד כוכבים ועבד דלא תפסי בהו קדושין כלל."

נראה שהלימוד מאשת אב אינו מצד חומר האיסור, אלא שממזרות תלויה בתפיסת קדושין. תוספות שם (ד"ה מה אשת אב) הקשו מה לאשת אב שכן כרת ומיתה, ותירצו "דממזרות תלוי בתפיסת קדושין כדפרישית לעיל". כ"כ תוספות רא"ש (ד"ה מה לאשת איש). הנה מבואר שלשמעון התימני ממזרות אינה תלויה בחומר האיסור אלא באי תפיסת קדושין.

לכאורה סוגיה מפורשת נוספת היא ביבמות (דף מד ע"ב):

"אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן הכל מודים בעבד ועובד כוכבים הבא על בת ישראל שהולד ממזר מאן הכל מודים שמעון התימני דאע"ג דאמר שמעון התימני אין ממזר מחייבי לאוין ה"מ מחייבי לאוין דתפסי בהו קדושין אבל הכא עו"כ ועבד כיון דלא תפסי בהו קדושין כחייבי כריתות דמי."

הרי לנו שלשמעון התימני אף שילפינן מחייבי כריתות, לא חומר האיסור גורם אלא אי תפיסת  קדושין.

כ"כ תוספות יבמות (שם ד"ה עשאה) שלדעת ר' יהושע ממזרות תלויה בחיוב מיתת בית דין, ואילו לדעת שמעון התימני ור"ע תליא באי תפיסת קדושין. וטעם הדבר הוא:

"משום דגלי לן קרא שיש ממזר מחייבי כריתות כדילפינן בסוף פירקין (דף מט.) וגלי לן נמי דלא תפסי בהו קדושין כדאמרינן בס"פ האומר (קדושין סח. ושם) משום הכי אית לן למימר דהא בהא תליא."

כ"כ תוספות כתובות (דף כט ע"ב ד"ה חילולין).

תוספות קדושין (דף סו ע"ב ד"ה כל מקום) כתבו שכך הוא דקדוק המשנה שם: "וכל מי שאין לה עליו קידושין אבל יש לה על אחרים קידושין הולד ממזר", שממזרות תלויה באי תפיסת קדושין, והעמידו משנה זו כשמעון התימני ור' עקיבא ולא כר' יהושע, וז"ל:

"נראה לר"י דהך סתמא אתיא כרבי שמעון התימני דאמר בסוף פ' החולץ (יבמות מט.) יש ממזר מחייבי כריתות ולא מחייבי לאוין וכה"ג קאמר הכא."

והנה בסיפא דמתניתין קדושין (דף סה ע"ב) מפורש שרק מטעם צְדדי גוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, וז"ל המשנה: "וכל מי שאין לה לא עליו ולא על אחרים קידושין הולד כמותה ואיזה זה ולד שפחה ונכרית". הרי לנו שלא חומר האיסור הוא הגורם, ולא מפני שעבד הבא על בת ישראל הוא איסור לאו הולד ממזר, אלא משום שאין לו קדושין גם על אחרים, שהיא סברה השייכת לתפיסת הקדושין. אם כן מבואר שלא בעינן דומיא דשומרת יבם של אביו שהיא חייבי כריתות, והממזרות תלויה באי תפיסת קדושין בלבד.

בספר מנחת שלמה (שם אות א) ביאר עניין זה לפי דרכו, וז"ל:

"דבשלמא אם היה כתוב בתורה שהבא על אשת אביו בניו ממזרים היה שפיר משמע כדבריהם דבביאת איסור תליא מלתא, אבל כיון שרק מהסמיכות הוא דילפינן ליה יכולין שפיר לומר דלא בא הכתוב אלא לגלות דכל ולד הנוצר מזרע בלול של איש ואשה דלא תפסי בהו קדושין ואשר אם יבוא עליה כדרך כל אדם יתחייב כרת הוא הנקרא ממזר, ומה שתלה הכתוב באיסור ערוה וחומרא דכריתות הוי רק סימן והגדרה לדעת את שיעור גודל המרחק והזרות שבין האיש והאשה העושה אותם לשני מינים מחולקים."

לפי שיטה זו מובן שאין הממזרות תלויה באיסור כלל. עיי"ש שהוכיח דבריו מהסוגיה יבמות (דף מד ע"ב) ותוספות הנ"ל.

אמנם כד דייקינן אין הדבר כל כך פשוט.

ראש לכל יתבאר כאן האם מוסכם אליבא דכ"ע ששמעון התימני ס"ל שגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר.

לעיל הובאו מקורות מפורשים מסוגיות מפורשות ששמעון התימני יכול לסבור שגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר. ולכאורה פירוש הדבר הוא שממזרות אינה תלויה בחומר האיסור אלא באי תפיסת קדושין.

אמנם בגמרא קדושין (דף עה ע"ב) נראה להדיא שרק ר' עקיבא ס"ל שגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר ולא שמעון התימני. ז"ל הגמרא:

"ור' ישמעאל סבר לה כר' עקיבא דאמר עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר ומי סבר לה ר' ישמעאל כר"ע… אלא ר' אלעזר סבר לה כר' ישמעאל דאמר כותים גירי אריות וסבר לה כר' עקיבא דאמר עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר ומי סבר לה רבי אלעזר כרבי עקיבא והאמר ר' אלעזר אף על פי שנחלקו ב"ש ובית הילל בצרות מודים שאין ממזר אלא ממי שאיסורו איסור ערוה וענוש כרת."

הרי לנו שמ"ד שאין ממזר אלא מחייבי כריתות לא ס"ל שגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר.

תוספות (שם ד"ה שאין) כתבו שמחלוקת תנאים היא אם שמעון התימני יכול לסבור שהולד ממזר, וז"ל:

"ואף על גב דיש תנא התם (דף מד:) דסבר עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר ולא סבר כר"ע דאמר אין קידושין תופסין בחייבי לאוין מיהו הלשון דקאמר הכא שאין ממזר אלא מאיסור ערוה וכו' משמע דוקא מהני אבל עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל אין הולד ממזר ולעיל כי פריך ומי סבר ליה כר"ע והאמר ר' יוחנן משום ר' ישמעאל כו' הוי מצי לשנויי דאע"ג דר' ישמעאל לא ס"ל כר"ע דאמר יש ממזר מחייבי לאוין אפ"ה מצי סבר דעובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר והא דלא תריץ ליה הכי משום דאשכחן דר' אלעזר לית ליה עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר לא חש לתרץ דברי ר' ישמעאל דהא לא מייתי ר' ישמעאל אלא משום דבריו של רבי אלעזר."

אם כן מחלוקת היא בדעת שמעון התימני.

אמנם יש להקשות לעיל מינה כתבו תוספות (ד"ה ורבי ישמעאל) כמ"ש ביבמות (דף טז ע"ב) שהולד ממזר אף שאין איסור בביאת גוי. אם כן, כשם שלדעת ר' עקיבא לא בעינן איסור, ה"ה לשמעון התימני. תוספות (שם) הקשו קושיה זו ויישבו, וז"ל:

"דעל כרחך ר"ע לא בעי דומיא דאנוסת אביו שהרי קסבר ר"ע יש ממזר אפי' מחייבי לאוין דלאו דשאר כגון עמוני ומואבי ואין בהן דומיא דאנוסת אביו שהוא לאו דשאר פירוש דקורבה אבל רבנן בעו דומיא דאשת אביו לכל מילי."

תוספות יבמות (דף מט ע"א ד"ה שמעון התימני) כתבו שהלכה כדעת שמעון התימני, והביאו מספר ראיות לדבר. אחת מהן כתבו: "ולעיל (דף מה.) פסקינן דעובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר". אם כן ס"ל שלדעת שמעון התימני לא ניתן לומר שגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר, משום שהוא חייבי לאוין ולא חייבי כריתות. המהרש"ל בחכמת שלמה ע"ד התוספות הקשה ע"ד תוספות, וז"ל:

"ותימה גדולה בעיני הא מסקינן לעיל דבין בפנויה בין בא"א הולד כשר אלמא לאו טעמא משום דאין ממזר מחייבי לאוין הוא אלא משום דילפינן מאשת אב דלא תפסי קדושין לדידה ולאחריני תפסי כו' לאפוקי עובד כוכבים ועבד כו' וה"ה לר"ע מאנוסת אביו וטעמא משום דאפקרה רחמנא לזרעיה דאין לו חיים כמ"ש התוס' בריש כתובות ובכמה דוכתי וכן הביא הסמ"ג א"כ מנלן דלא קי"ל כר"ע."

מכח קושיה זו כתב המהרש"ל שאין כוונת תוספות להביא ראיה שאין הלכה כר' עקיבא, אלא שאין הלכה כר' עקיבא אליבא דר' סימאי המרבה לאוין שאינן דשאר, ולדידו בגוי ועבד הולד ממזר. אם כן אין כוונת תוספות להביא ראיה מדין גוי ועבד הולד כשר שאין הלכה כר' עקיבא, אלא להביא ראיה שאין הלכה כר' עקיבא למאן דלא בעי לאו דשאר, ומינה שאין הלכה כר' עקיבא כלל. לפי שיטת המהרש"ל אין קשר בין דין גוי ועבד לר' עקיבא ושמעון התימני.

אמנם בתוספות מהר"ם מרוטנבורג (ד"ה איזהו ממזר) כ' להדיא דלא כמהרש"ל: "ועוד דפסקינן לעיל דגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר. ולא גריעי גוי ועבד מחייבי לאוין דשאר."

הרי לנו שגוי ועבד הם חייבי לאוין דשאר, ואפילו הכי דוקא לר' עקיבא הולד ממזר.

כן מבואר להדיא בתוספות ישנים (ד"ה שמעון) שכתבו גם הם שהלכה כשמעון התימני, והביאו ראיה מגוי ועבד, וז"ל: "וגם לעיל בפרקין [מ"ה ע"ב] אמרינן גוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר דילפי' מאשת אב אלמ' אבל מחייבי לאוין לא הוי ממזר". הרי מבואר שלשמעון התימני לא ניתן לומר שהולד ממזר. נמצאו דברי הראשונים בסוגיה יבמות (דף מט ע"א) סותרים את הסוגיה לעיל (דף מה ע"ב), וכן דברי תוספות יבמות (דף מט ע"א) סותרים את דבריהם לעיל (דף מה ע"ב).

היה מקום לומר שמחלוקת סוגיות היא בין הסוגיה קדושין (דף עה ע"ב), שם מבואר שרק לר' עקיבא בגוי ועבד הולד ממזר, לבין הסוגיה יבמות (דף מד ע"ב – מה ע"ב).

אם כן יש לומר שלסוגיה קדושין (שם) לשמעון התימני אין דין ממזרות תלוי בתפיסת קדושין, וגוי הבא על בת ישראל הולד כשר. אפשר שלשיטה זו תלוי הדבר בחומר האיסור. כל דברי תוספות בקדושין (שם ד"ה ורבי ישמעאל) הם לשיטת ר' עקיבא בלבד, ורק לדידו יש מקום לומר שגם בלא איסור יהא הולד ממזר.

יתר על כן תוספות קדושין (שם ד"ה שאין) כתבו שיש תנא דס"ל שגוי ועבד הולד ממזר אף שלא ס"ל כר' עקיבא, והסוגיה בקדושין (שם) אינה לתנא זה. לעיל מינה (ד"ה ורבי ישמעאל) הקשו תוספות ממש כקושייתם ביבמות (דף טז ע"ב ד"ה קסבר), ונראה שאזלו לדעת ר' עקיבא בלבד, וז"ל:

"וא"ת היכא אשכחן דקסבר ר"ע עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר לא אשכחן בשום דוכתא אלא משום דאמר (יבמות דף מט.) יש ממזר מחייבי לאוין בשלמא עבד אית ביה לאו דלא יהיה קדש (דברים כג) אלא עובד כוכבים היכן מצינו לאו בביאתו אדרבה ב"ד של שם גזרו עליו כדכתיב (בראשית לח) הוציאוה ותשרף."

קושייתם לר' עקיבא והנחתם שדוקא בחייבי לאוין הולד ממזר. תירצו תוספות, וז"ל:

"וי"ל דעל כרחך ר"ע לא בעי דומיא דאנוסת אביו שהרי קסבר ר"ע יש ממזר אפי' מחייבי לאוין דלאו דשאר כגון עמוני ומואבי ואין בהן דומיא דאנוסת אביו שהוא לאו דשאר פירוש דקורבה אבל רבנן בעו דומיא דאשת אביו לכל מילי."

דבריהם מפורשים שרבנן בעו דומיא דאשת אביו, והדבר מתאים לאמור בסוגיה (שם) שרק לר' עקיבא גוי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר. אם כן בהחלט מסתבר טפי לומר שלדעת שמעון התימני תלויה ממזרות בביאת איסור. אף שלדידי גם לר' עקיבא יותר נראה שממזרות תלויה בביאת אישות ערוה, מ"מ גם אם בדעת ר' עקיבא נחלוק – אין לנו שום סיבה לומר כן בדברי שמעון התימני דס"ל שבגוי הולד כשר משום שאינו חייבי לאוין.

נראה שמקור לדבר יש מדברי הירושלמי. בירושלמי יבמות (פ"ד הט"ו) איתא: "דרבי שמעון בן יהודה משום ר' שמעון גוי ועבד שבאו על בת ישראל הוולד כשר". ובירושלמי קדושין (פ"ג הי"ב):

"תני עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הוולד ממזר. רבי שמעון בן יהודה אומר בשם רבי שמעון אין הוולד ממזר שאין ממזר אלא מאשה שהיא אסורה עליו איסור ערוה וחייבין עליה כרת. ושניהם מקרא אחד דרשו לא יקח איש את אשת אביו וגו'. רבי מאיר דרש מה אשת אביו מיוחדת שאין לו עליה קידושין והוולד ממזר אף כל שאין לה עליו קידושין הוולד ממזר. רבי שמעון בן יהודה דרש מה אשת אביו מיוחדת שאין לה עליו קידושין. אבל אם יש לה קידושין על אחרים הוולד ממזר. יצא עכו"ם ועבד שאין לה עליו ולא על אחרים קידושין."

הנה לנו מ"ד דס"ל שממזרות תלויה באיסור כרת וגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר. דברי רבי שמעון בן יהודה הובאו גם בבלי ומתפרשים כדבריו בירושלמי.

בגמרא יבמות (דף מד ע"ב – מה א):

"אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן: הכל מודים, בעבד ועובד כוכבים הבא על בת ישראל, שהולד ממזר. מאן הכל מודים שמעון התימני, דאע"ג דאמר שמעון התימני: אין ממזר מחייבי לאוין, ה"מ מחייבי לאוין, דתפסי בהו קדושין, אבל הכא עובד כוכבים ועבד, כיון דלא תפסי בהו קדושין – כחייבי כריתות דמי."

הרי לנו שגם לשמעון התימני ניתן לומר שגוי הבא על בת ישראל הולד ממזר.

אולם בהמשך הדברים שם אמרה הגמרא:

"מיתיבי עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר; רבי שמעון בן יהודה אומר: אין ממזר אלא ממי שאיסורו איסור ערוה וענוש כרת."

לאמור בירושלמי פירוש דברי ר' שמעון בן יהודה הוא שלדעת שמעון התימני דוקא מחייבי כריתות הולד ממזר. הנה בירושלמי נאמרו דברי בשם רבי שמעון ואפשר שהוא שמעון התימני.

זו הסיבה שנקטו רבנו פרץ וסיעתו שהלכה כר' שמעון בן יהודה, וממזרות תלויה לשמעון התימני בחומר האיסור.

עדין יש לעיין מדוע ר' עקיבא נחית דרגא מלאו דאנוסת אביו לגוי שאינו אסור כלל, ואילו שמעון התימני ס"ל שממזרות תלויה בחיוב כרת דוקא. י"ל שכיון שחייבי לאוין אינם חמורים בחומר ערוה כחייבי כריתות, לר' עקיבא משאמרה תורה שמחייבי לאוין הולד ממזר ניתן לרדת דרגה, אך לשמעון התימני ערוה דכרת היא ערוה גמורה ואין לרדת מחומר חיוב כרת.

שמא זהו פירוש דברי שו"ת הר צבי.

4. דרך רביעית

מדברי תוספות יבמות (דף טז ע"ב) נראה פירוש רביעי.

תוספות יבמות (שם ד"ה אמוראי נינהו) כתבו, וז"ל:

"דלר"ע דוקא דאמר אין קידושין תופסין בחייבי לאוין הוא דהוי ממזר מעובד כוכבים ועבד כדמוכח בפרק עשרה יוחסין (שם עה: ושם)."

לכאורה דבריהם כתוספות קדושין (דף עה ע"ב) ויבמות (דף מט ע"א).

כ"כ תוספות יבמות (דף טז ע"ב ד"ה קסבר עובד):

"וכל הנהו דסברי הולד ממזר אתו כר"ע כדאמרינן בעשרה יוחסין (קדושין עה:) וסברי לה כר"ע דאמר עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר."

אמנם בהמשך דבריהם הקשו תוספות (שם) את קושייתם מדוע גוי הבא על בת ישראל הולד ממזר, הרי ביאתו ביאת היתר. בתירוצם הראשון תירצו, וז"ל:

"וי"ל אף על גב דביאת היתר היא מדאורייתא בצנעא מ"מ כיון דלא תפסי בה קידושין הוי ממזר כמו בעבד דאפילו ר"ש התימני היה מודה אי לאו משום דלא תפסי בה קידושין לא לדידיה ולא לאחריני והואיל דמעבד הוי ממזר לר"ע דאע"ג דלא תפסי ביה קדושין לא לדידיה ולא לאחריני ה"ה מעובד כוכבים."

לכאורה דבריהם סתראי נינהו, שכתבו כאן שגם לשמעון התימני אפשר שיהיה הדין שגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר, דלא כמו שכתבו קודם באותו דבור ובד"ה אמוראי.

קודם ביאור עניין זה נציין למ"ש לעיל שהמשנה קידושין (דף סה ע"ב) היא כדעת שמעון התימני. בסיפא דמשנה זו מפורש שרק מטעם צדדי גוי ועבד הבא על ב"י הולד כשר, וז"ל המשנה: "וכל מי שאין לה לא עליו ולא על אחרים קידושין הולד כמותה ואיזה זה ולד שפחה ונכרית". הרי לנו שלא חומר האיסור הוא הגורם ולא מפני שעבד הבא על בת ישראל הוא איסור לאו הולד ממזר אלא משום שאין לו קדושין גם על אחרים, שהיא סברה השייכת לתפיסת הקידושין. אם כן מבואר לכאורה שלא חומר האיסור גורם אלא אי תפיסת הקידושין, וזמ"ש תוספות יבמות (דף טז ע"ב) שגם לשמעון התימני יש מקום לומר שגוי הבא על בת ישראל הולד ממזר. נמצא שגם הסוגיה (דף מה ע"ב) היא אליבא דשמעון התימני, אם כי הדבר צריך ביאור.

עוד יש לבאר שמדברי תוספות יבמות (שם) נראה שלדעת ר' עקיבא אין צריך טעם מדוע הולד ממזר, ורק לשמעון התימני תלוי הדבר בטעמי הגמרא (דף מה ע"ב), וז"ל תוספות: "דאפילו ר"ש התימני היה מודה אי לאו משום דלא תפסי בה קידושין לא לדידיה ולא לאחריני". הרי שמה שלא תפסי קידושין לא לדידיה ולא לאחריני הוא גריעותא רק לדעת שמעון התימני ולא לר' עקיבא.

נראה לבאר דברי תוספות. כמבואר בגמרא יבמות (דף מט ע"א), ר' עקיבא למד מאנוסת אביו שהיא חייבי לאוין. לשיטתו יש ממזר מחייבי לאוין, ואפילו מלאוי דלאו דשאר כפי שכתבנו לעיל שהעמידו תוספות את דעת ר' עקיבא במשנה יבמות (דף מט ע"א), וכמ"ש רש"י (שם): "כל שאר בשר שהוא בלא יבוא – כל קורבה שהיא בלאו". לשיטה זו אין חשיבות לשאלה מהו גדרו של הלאו, כל שביאתו אסורה בלאו הולד ממזר. לכן פשוט שכיון שיש איסור לאו בביאת עבד הולד ממנו ממזר, ולא ניתן לפרוך על כך את הפירכא שגוי ועבד לא תפסי בהו קידושין כלל.

לעומת זאת לדעת שמעון התימני ילפינן משומרת יבם של אביו שהיא חייבי כריתות. לשיטתו לכאורה חיוב הכרת הוא הגורם, וכל שאינו מחייבי כריתות ראוי שמביאתו לא יהיה הולד ממזר.

אעפ"כ דנה הגמרא יבמות (דף מה ע"ב) שגם לשמעון התימני י"ל שהולד ממזר. מ"ד שלשמעון התימני הולד ממזר הוא משום שלא תפסי ביה קידושין, ומ"ד שהולד כשר הוא משום שסבר "מה אשת אב דלדידיה לא תפסי בה קדושין לאחריני תפסי בה קדושין לאפוקי עובד כוכבים ועבד דלא תפסי בהו קדושין כלל". זהו פירוש דברי תוספות בקידושין (דף עה ע"ב) שבדעת שמעון התימני יש מחלוקת אם גוי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר.

 מדברי תוספות יבמות (דף טז ע"ב ד"ה קסבר) עולה שלדעת ר' עקיבא אין לומר שלא יהיה הולד ממזר מהטעם שלא תפסי ביה קדושין לא לדידה ולא לאחריני, וטעם זה רק לשמעון התימני נאמר. ז"ל תוספות:

"אף על גב דביאת היתר היא מדאורייתא בצנעא מ"מ כיון דלא תפסי בה קידושין הוי ממזר כמו בעבד דאפילו ר"ש התימני היה מודה אי לאו משום דלא תפסי בה קידושין לא לדידיה ולא לאחריני."

הנה מבואר שלדעת ר' עקיבא אין חשיבות לשאלה מדוע לא תפסי קידושין, וכל שלא תפסי קידושין הולד ממזר.

ביאור הדברים נראה, שלר' עקיבא יש ממזר מחייבי לאוין אף שחייבי לאוין אינם עריות חמורות כחייבי כריתות. לשיטתו, כל שיש לאו הולד ממזר וכל שלא תפסי קידושין הולד ממזר, אף אם אין איסור בביאתו, וזמ"ש תוספות ביחס לגוי. אולם לשמעון התימני שדוקא מחייבי כריתות הולד ממזר, אין די בערוה של חייבי לאוין, ורק מערוה חמורה שהיא חייבי כריתות הולד ממזר. לשיטתו אין די במה שאין תופסים קידושין, ויש צורך שתהא ביאת "ערוה". עבד הוא חייבי לאוין, ולר"ע די בזה, וכן די במה שאין קידושין תופסים בגוי אף שאין בביאתו איסור. אך לשמעון התימני אין די באיסור הלאו להגדירו כערוה, וגם אין די בעצם אי תפיסת הקידושין, אלא צריך להגדיר את העבד והגוי כערוה. מה שלא תפסי קידושין לא לדידיה ולא לאחריני מלמד שעבד אינו ערוה, דהיינו לא הקשר בין העבד לאשה הוא הפגם, אלא בעיה מסויימת שיש בעבד ואין די בזה לדעת שמעון התימני.

זמ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות (דף מה ע"ב ד"ה הכין איתא), וז"ל:

"דמאן דמכשר ה"ק ע"כ ליכא למיתלי בתפיסת קדושין אלא במי שיש לו קדושין בעלמא דכיון דאית ליה קדושין באחריני והכא לית ליה אלמא משום חומרא דערוה זו היא והויא לה לגביה כאשת אב אבל גוי ועבד הא דלא תפסי להו קדושי בבת ישראל דלמא לאו משום חומרי דערוה אלא דאינהו לאו בני קדושי נינהו ואפילו בבת מינן, כנ"ל."

עי' רשב"א שם וש"ר שלגאונים יש גירסה אחרת בסוגיה זו, ולענ"ד יש ליישבה עם דברי הרשב"א, ומ"מ אנן בשיטת תוספות אזלינן והם גרסו כגירסת הרשב"א. עי' מנחת שלמה (אות ג) מה שדן בדברי הרשב"א הללו.

הדרן, לדעת ר' עקיבא די בעובדה שאין קידושין תופסים על מנת שיהיה הולד ממזר. לדעת שמעון התימני אין די בזה, ורק אם יוגדרו הגוי והעבד כעריות חמורות דומיא דחייבי כריתות אף בלא איסור יהיה הולד ממזר. אם כן יש לומר שפשוט וברור שצריך ביאת איסור, ובלא ביאת איסור לא יהיה הולד ממזר, אלא שביאת האיסור אין חומרתה בגלל עצם האיסור אלא משום שהיא ביאת ערוה. ואכן בכל המצבים של ביאת ערוה יהיה איסור, פרט לגוי שביאתו ביאת ערוה אף בלא איסור.

לדרך זו לא לחינם דברי תוספות ביבמות (דף טז ע"ב) לשיטת ר' עקיבא נאמרו, כי לשיטתו אין לדון כלל מצד ערוה אלא מצד תפיסת הקידושין בלבד. אולם תוספות לא אמרו דבריהם לדעת שמעון התימני, כי לשיטתו יש צורך בביאת איסור שאל"כ אינה ביאת ערוה. ביאת גוי היא ביאת "ערוה" גם בלא איסור ודי בזה.

זה נראה ביאור דברי רבנו פרץ וכל קמאי שתלו את הממזרות בביאת איסור.

סיכומם של דברים: לר' עקיבא ממזרות תלויה באי תפיסת קידושין בלא שיש צורך לדון בסיבת אי תפיסת הקידושין. לשמעון התימני איסור לאו וכן אי תפיסת קידושין לא יובילו לממזרות, זולתי אם יהיה ברור שיש כאן מציאות של ערוה כחייבי כריתות, וזהו המצב בגוי ועבד. נמצא שלשמעון התימני ממזרות תלויה בכרת, או ליתר דיוק, בערוה שהיא בחומר כרת.

יש להוסיף שלר' יהושע כיון שממזרות היא מחייבי מיתות בית דין בלבד, אם כן יש צורך במלוא חומרת הערוה. לשיטתו פשוט שהדבר תלוי בחומר האיסור בלבד ולא בתפיסת קידושין, וגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, ויושבה קושיית המנחת שלמה (שם אות ב).

אפשר שלביאור זה התכוון בשו"ת הר צבי.

הדרן לנדון דידן. מ"ש קמאי ובתראי שממזרות תלויה בביאת איסור הוא משום שקיי"ל שגוי ועבד על בת ישראל הולד כשר, אם כן לעולם ממזרות היא מחייבי כריתות שביאתם ביאת איסור. ביאת האיסור אינה אוסרת בגלל חומר האיסור אלא בגלל חומר הערוה, שהוא מה שיש בגוי למ"ד הולד ממזר אליבא דשמעון התימני.

כך נראה שמבוארים דברי הרמב"ם בספר המצוות (סוף מצות לא תעשה שנג):

"וממה שראוי שתדעהו הוא שכל אשה שחייבין על ביאתה כרת שהנולד מן הביאה ההיא שחייבין בה כרת ייקרא ממזר, והוא שקראו האל יתעלה (פ' תצא כג) ממזר. בין שהיתה אותה ביאה בזדון או בשגגה הולד ממזר. חוץ מן הנדה לבד שהולד הנולד ממנה אינו ממזר ואמנם נקרא בן הנדה. וכבר התבאר זה ברביעי ממסכת יבמות (מט א)."

הנה כתב שהממזרות תלויה בביאה שחייבים עליה כרת.

 כ"נ מדברי הרמב"ם בהלכות איסורי ביאה (פט"ו ה"א):

"אי זהו ממזר האמור בתורה זה הבא מערוה מן העריות, חוץ מן הנדה שהבן ממנה פגום ואינו ממזר, אבל הבא על שאר העריות בין באונס בין ברצון בין בזדון בין בשגגה הולד ממזר, ואחד זכרים ואחד נקבות אסורין לעולם שנאמר גם דור עשירי כלומר לעולם."

בראש דבריו לא כתב להדיא שיש צורך בביאה, אך בסוף דבריו כתב "הבא על שאר עריות", ומתאימים דבריו למ"ש בספר המצות. עי' בשו"ת חלקת יעקב (אה"ע סימן יב אות ז) שהבי"ד הרמב"ם בהלכות איסורי ביאה ולא הביא דברי הרמב"ם בספר המצות.

• דעת בעל ציץ אליעזר

בשו"ת ציץ אליעזר נקט שהולד ספק ממזר. ביסודם לא שוו דבריו לדברי המנחת שלמה. סברת המנחת שלמה היא שהממזרות תלויה באי תפיסת הקידושין בלבד וכפי שבוארה לעיל סברתו.

בשו"ת ציץ אליעזר בא מטעם אחר, וכפי שיבואר לקמן.

ז"ל בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ט סימן נא שער ד פרק א אות ח):

"דיש לומר שיש חילוק בזה בין כשנתעברה ע"י שכיבה על הסדין לבין שנתעברה ע"י רחיצה באמבטי, דדוקא כשנתעברה משכיבה על סדין הוא דקאמר בהגהת סמ"ק דהולד כשר מפני שמצד האשה לא היתה כל פעולה חיובית שהביאה לההזרעה במעיה, אבל משא"כ ברחיצה באמבטי דפעולת הרחיצה מצידה היא שהכניסה הזרע במעיה, בכל כה"ג יתכן שגם ההגהת סמ"ק יודה שנאסרת ושהולד אינו כשר, ועכ"פ אין ראי' דבריו על כגון זה, ואף על פי שהגהת הסמ"ק מסתייע גם מאגדת בן סירא יש לומר דגם שם שאני בהיות שהוצאת הזרע לשם מירמי' היה בע"כ ובאונס ובטח גם הכנסת בתו לשם היה ג"כ באופן זה לכן לא חל ע"ז שם הזרעה [והרי שכיבה ג"כ לא היה שם], ומשא"כ כשיש פעולה רצונית המביאה עי"כ ההכנסה של הזרע."

הנה יסוד דבריו שממזרות תלויה במעשה, ובזה לא שוו דבריו למ"ש במנחת שלמה. אולם המעשה הגורם לממזרות אינו צריך שיהיה מעשה ביאה, אלא גם מעשה של הכנסת זרע, ובזה לא שוו דבריו לפשטות דברי רבנו פרץ.

לדינא כתב בסוף הסימן, וז"ל:

"הולד שנולד אצל אשת איש מש"ז של אחר באמצעי הנ"ז יש סוברים שהוא כשר ויש סוברים שהוא ממזר והדעת מכרעת שמספק פסול בודאי לא יצא."

כ"כ עוד בשו"ת ציץ אליעזר (חי"ג סימן צז).

בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ט שם) כתב שיש להנדז על חילוקו זה, אולם ראיה לדבריו הביא מדברי רבנו שלמה מלונדון שהובאו בברכ"י ומדברי שלטי הגבורים הוב"ד לעיל.

באשר לדברי ר' שלמה מלונדון כתבנו לעיל שנראה שרק לעניין בן הנדה נחלק מהר"ר שלמה מלונדון. ושכן עולה מדברי שו"ת זקן אהרן (ח"ב סימן צז). ולעניין מ"ש הברכ"י שיש לחלק קצת ולהשוות דברי מהר"ר שלמה לדברי ה"ר פרץ כתבנו לעיל שבשו"ת יביע אומר (ח"ח אה"ע סימן כא אות ד) נראה שס"ל שלר"ש מלונדון הולד ממזר, וכתב שלהלכה יש לנקוט כרבינו פרץ. עוד כתבנו שבדוחק י"ל שש"ז על סדין אינה מיוחסת לבעל הזרע משא"כ במרחץ הוא מיא במיא ורואים את שכבת הזרע כאילו עדיין היא מעשה ידי בעל הזרע. אולם כל זה לעניין ביאת נדה, משא"כ לעניין ממזרות שבזה לא חלק מהר"ר שלמה על ההבנה הפשוטה שהדבר תלוי בביאת איסור.

לעניין הראיה משלטי הגבורים כתבנו לעיל אמנם שמדברי שלטי הגבורים נראה שהולד כשר, וז"ל שלטי הגבורים:

"עוד מצאתי שנשאל להר"ם למה אין נזהרין מלשכב האשה כשאינה טהורה בסדינים ששכב בה בעלה דילמא תתעבר מאותו הזרע ויהיה הולד בן הנדה כמו שחוששין שלא תשכב בסדינים ששכב בהם אדם אחר פן תתעבר בטיפת זרע שהטיל באותם סדינים כההוא דבן סירא."

דוק שהיה פשוט לו שלעניין ממזרות הולד כשר "כההוא דבן סירא". על דרך זו בשו"ת דברי יואל (אה"ע סימן קז-קט) כתב לר' פרץ וסיעתו אין הממזרות תלויה בביאת איסור אלא באיסור, וחילק בין עיבור באמבטי שאין בו איסור לבין הזרעה באשת איש מזרעו של האסור לה.

 ע"ע בשו"ת ישכיל עבדי (ח"ה אה"ע סימן י פרק ו) שכתב ע"ד זו, ז"ל:

"הביא בזה דברי המש"ל ז"ל שלמד מהגהות הסמ"ק שכ' מכיון שאין כאן ביאת איסור הולד כשר לגמרי, ומזה רצה ללמוד גם בנ"ד שאין כאן ביאת איסור ואינה נאסרת על בעלה, לפע"ד, אין ללמוד כלל מההיא דהגהת הסמ"ק לנ"ד, שהרי גם בביאת איסור מצינו חילוק בין אונס לרצון, חוץ לכהן דאפי' באונס נאסרת לבעלה הכהן, ובכן אין שום דמיון מזה שנתעברה באמבטי, לנ"ד, דזה שנתעברה באמבטי, או ששכבה על סדין ששכב עליו איש אחר, הוא בבחי' אונס, דבין האיש בעל הזרע ובין האשה שקיבלה הזרע, מעולם לא התכוונו, לשם זנות ח"ו, ולכך הולד כשר, והאשה לא נאסרת לבעלה, לא כן בנ"ד, שהזרע מאיש אחר היה במתכוין לשם זה, והאשה קיבלה את הזרע ג"כ, בכוונה לשם הולדה."

מכח סברה זו כתב (פרק ז) שם:

"דכיון שהוא בכוונה וברצון נאסרת לבעלה, הרי מזה ימשך שגם הולד הרי הוא בבחי' ממזר, דתי' "ממזר" משמעה הפשוט הוא מום זר, ז"א דהוא נולד מזרע זר, שאינו מבעלה, ולכן כל שהאשה נטמאת ממנו, מסיבת שהוא זרע זר, הרי חל על הולד יחס מום זר."

ע"ע בשו"ת מים חיים לר"י משאש זצ"ל (אורח חיים ח"ב סימן קלד) וצ"ב.

לענ"ד אין לסטות מפשט דברי הפוסקים שכתבו שממזרות תלויה בביאת איסור ורבים הם, הלא בספרתם לעיל אות ב'.

 ע"ע בשו"ת משפטים ישרים (ח"א סימן שצו) לכמוהר"ר רפאל בירדוגו זלה"ה שם נשאל במי שנולד לאשת איש באמבטי אם הוא ממזר, כתב שהסתפק בזה ימים רבים, וז"ל:

"אכן עדיין אני מסתפק בספק ממזרות די"ל דהממזרות תליא בחיוב כרת וכל שאין שם ביאה של חיוב אינו ממזר וצ"ע. ויש לפשוט קצת מבן סירא שהיה בן ירמיהו ע"ה מבתו כמו שספרו נכנסה למרחץ ונתעברה מש"ז של אביה כי ירמיהו ע"ה הטיל באונס ש"ז במרחץ ורחוק הוא שהיה ממזר חלילה. שוב ראיתי בט"ז סי' קצ"ה בטי"ד הביא מסמ"ק הטעם בפי' שכשר לגמרי והביא ראיה מבן סירא כמ"ש ממש יעו"ש."

דבריו ברור מללו "דהממזרות תליא בחיוב כרת וכל שאין שם ביאה של חיוב אינו ממזר". וכן בהמשך דבריו הסתפק בנאנסו האיש והאשה ופשט שהולד ממזר, "דכל שיש ביאה של איסור כרת בעלמא אף דבאותו נדון לא היה שם חיוב אפ"ה ממזר". הבי"ד בהסכמה גם בשו"ת ישמח לב (אה"ע סימן ט).

אולם כיון שרבים וגדולים אסרו, הרי למעשה יש לחוש לדעתם, ורק אם נעשה הדבר יש להעמידו על עיקר הדין.

יפים כאן דבריו של בעל שו"ת חלקת יעקב (אה"ע סימן טו אות ח), וז"ל:

"היוצא לנו, שבאם איתרמי שנולד ולד כזה, ואנו צריכין לדון עליו אם הוא ממזר או לא, כיון שאין לנו פסק מבורר מראשונים בזה, רק הרבינו פרץ המובא בב"ח וטו"ז ובי"ש, גדולי הפוסקים שאנו נגררים אחריהם, יש צדדים רבים להפוכי בזכותי' דהולד ולאכשורי' לבא בקהל."

כך הוא עיקר הדין אם נעשה מעשה. אולם לכתחילה:

"יש להתחשב הרבה עם דעת הרבנים הגאונים שדעתם בהחלט שהולד ממזר והיא נאסרה על בעלה, ה"ה בר לואי חלק ב' סימן א', המובא באוצר הפוסקים, ומערכי לב מהגאון צירלזאהן, וכה ראיתי כן הפרדס סיון תשי"ג, מגאון לטאי, הר"מ דטעלזש בקליבלנד, הרב אליהו מאיר בלאך דעתו בהחלט שהולד ממזר ונאסרה לבעלה ועוד הרבה רבנים מובא בהירחונים."

ועליהם יש להוסיף את האוסרים שדעתם הובאה לעיל. מ"מ כיון שנעשה מעשה מוטלת עלינו החובה לדון לפי עיקר הדין.

• פונדקאות מאשת איש

נדון דידן קל יותר. הביצית ממנה נולד הבן היא של אשתו של בעל הזרע שהוחדרה לרחמה של פונדקאית אשת איש.

כתב הגר"י דרעי זצ"ל בנימוקיו:

"ולדידי חזי בס"ד שנדון דידן קיל טפי מהזרעה מלאכותית, שהרי שם מזריקים בהזרקה ישירה לתוך רחמה של אשת איש זרעו של איש זר, משא"כ לגבי א"א פונדקאית שאין מחדירים לרחמה את הזרע עצמו אלא ביצית שהופרתה מזרע בעלה (של בעלת הביצית) ולמעשה היא מקבלת לתוך רחמה "ביצית" ולא זרע. ואכן הרואה יראה בגוף תשובת כל הפוסקים המחמירים הנז"ל שלא דברו אלא בהטלת זרע של ממש לתוך רחמה של אשת איש… שבכולן מיירי בהטלת זרע של ממש לתוך רחמה של אשת איש ולא "בביצית" מופרית, וא"כ אין הנדון דומה לראיה וכשל עוזר ונפל עזור ועל כגון דא כבר אמרו שאין לך בו אלא חידושו. זאת ועוד, שלדעת הסוברים שבעל הביצית היא האֵם כפי שיבואר להלן, הרי שאין כאן חשש ממזרות כלל ועיקר, שכן בעלת הביצית היא אשתו של בעל הזרע והם הוריו לכל דבר וענין, וא"כ מאיזה צד נטיל עליו חשש של ממזרות ולכן הקרוב אלי שגם המחמירים גבי הזרעה מלאכותית אפשר שלא היו מחמירים בנ"ד גבי אשת איש פונדקאית."

דפח"ח.

לענ"ד אי נימא כטעמו של הגרש"ז אויערבאך זצ"ל בספר מנחת שלמה (ח"ג סימן צח) (ומהדו"ת ח"ג סימן קכ"ד) כשאין הממזרות תלויה בביאת איסור אלא "דכל ולד הנוצר מזרע בלול של איש ואשה דלא תפסי בהו קדושין ואשר אם יבוא עליה כדרך כל אדם יתחייב כרת הוא הנקרא ממזר", אם כן יש לומר עדיין דאי אזלינן לעניין יחוס בתר הפונדקאית הולד ספק ממזר. אולם אם טעם הממזרות כמ"ש הציץ אליעזר וסיעתו משום שההזרעה נחשבת למעשה הרי בפונדקאית לא הוטל זרעו למעיה של האשת איש, וכמ"ש הגר"י דרעי זצ"ל ועוד חזון למועד.

יצא דינו להיתר, ובפרט בנדון דידן שמדובר באשת איש פונדקאית.

• סיכומם של דברים

דעת רבוותא קמאי ובתראי היא שהממזרות תלויה בביאת איסור, וכל שנולד באמבטי או מהזרעה בלא ביאה הולד כשר. (אות ב')

דעת הגרש"ז אויערבאך זצ"ל בספר מנחת שלמה (ח"ג סימן צח) (ומהדו"ת ח"ג סימן קכד) היא שיש לבאר שאין הממזרות תלויה בביאת איסור אלא "דכל ולד הנוצר מזרע בלול של איש ואשה דלא תפסי בהו קדושין ואשר אם יבוא עליה כדרך כל אדם יתחייב כרת הוא הנקרא ממזר". וכך היא דעת תוספות. דעת רבנו פרץ היא שממזרות תלויה בביאת איסור. לדינא, דעת הגרש"ז אויערבאך זצ"ל כיון שמחלוקת היא, הנולד מאשת איש שהופרתה מזרעו של אחר הוא ספק ממזר. (אות ג')

תוספות יבמות (דף טז ע"ב ד"ה קסבר) כתבו שממזרות תלויה באי תפיסת קידושין, ואף אם הביאה ביאת היתר הולד ממזר. מדברי תוספות אלו הוכיח בספר מנחת שלמה שממזרות אינה תלויה בביאת איסור ודלא כרבנו פרץ. יש ליישב קושיה זו בכמה אופנים ולבאר דברי רבנו פרץ כך שיתיישבו עם דברי תוספות. (אות ד')

לכתחילה יש לחוש לדעת האוסרים. אם נעשה מעשה יש להעמיד הדבר על עיקר הדין והולד כשר. (אות ה')

בביצית מופרית שהוחדרה לרחמה של אם פודקאית יש להתיר טפי. (אות ו')

נימוקים אלו מותרים בפרסום לאחר השמטת השמות ות.ז. של הצדדים.

ניתן ביום כ"ב באלול התשפ"ה (15/09/2025).

הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד